上诉人（原审被告）广州欧蒂芙实业有限公司，住所地广州市天河区X路大地工业区C栋南区首层。
法定代理人廖XX，董事长。
委托代理人王文红，广东凡立律师事务所恩平分所律师。
被上诉人（原审原告）北京欧蒂芙化妆品有限公司，住所地北京市大兴区X镇X村西红门路X号X号楼B座X室。
法定代表人孙某甲，董事长。
委托代理人刘颖慧，北京市盈科律师事务所律师。
委托代理人孙某乙，男，X年X月X日出生，汉族，北京欧蒂芙化妆品有限公司经理，住（略）。
上诉人广州欧蒂芙实业有限公司（以下简称广州欧蒂芙公司）因与被上诉人北京欧蒂芙化妆品有限公司（以下简称北京欧蒂芙公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2009）大民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由法官张明华担任审判长，法官石梅、邹明宇参加的合议庭审理了本案。上诉人广州欧蒂芙公司的委托代理人王文红，被上诉人北京欧蒂芙公司的委托代理人刘颖慧、孙某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京欧蒂芙公司在一审中起诉称：2007年7月28日，广州欧蒂芙公司为推广企业的知名度和促销自己生产的用以注册“欧蒂芙”商标的系列丰胸产品，找到北京欧蒂芙公司进行营销合作，要求北京欧蒂芙公司投资开发营销“欧蒂芙”产品市场，在广州欧蒂芙公司的承诺下，北京欧蒂芙公司与广州欧蒂芙公司签订了《欧蒂芙集团美容美体有限公司项目营销合作协议书》。双方为进一步明确权利义务关系，又于2008年8月8日签订了《欧蒂芙品牌营销合作协议》（以下简称协议），为此北京欧蒂芙公司在北京设立公司作为大陆总代理的合法经营销售地点，并全方位开展了宣传活动和投入巨额资金，北京欧蒂芙公司依据协议的约定，向广州欧蒂芙公司支付了购货定金及货款，相继实施了市场营销任务。但广州欧蒂芙公司未按协议约定的内容履行义务，又自己销售或授权多家企业代理该品牌系列产品，违反了协议第一条的规定：“甲方授权乙方为欧蒂芙品牌的系列产品在中国大陆市场独家经营”，违反了协议第七条的规定：“本合同有效期内，甲方不得发展欧蒂芙商标其他的人和代理商或加盟商。”因广州欧蒂芙公司的违约行为，致使北京欧蒂芙公司订购的系列欧蒂芙丰胸产品销售不出去，扰乱了市场销售秩序，给北京欧蒂芙公司造成了很大经济损失。依据协议第九条的规定，广州欧蒂芙公司应承担违约责任，并赔偿给北京欧蒂芙公司造成的经济损失。故诉至法院，请求：一、解除2008年8月8日签订的《欧蒂芙品牌营销合作协议》；二、广州欧蒂芙公司返还定金24万元，北京欧蒂芙公司退还剩余产品给广州欧蒂芙公司，广州欧蒂芙公司返还货款x元，赔偿经济损失x元。三、由广州欧蒂芙公司承担本案诉讼费用。
广州欧蒂芙公司未在一审中答辩，亦未参加一审法院庭审。
一审法院审理查明：2008年8月8日，北京欧蒂芙公司与广州欧蒂芙公司签订《欧蒂芙品牌营销合作协议书》，约定广州欧蒂芙公司授权北京欧蒂芙公司为欧蒂芙品牌（商标注册号：x第三类化妆品）的系列产品在中国大陆市场独家经营，在合同有效期内，甲方不得发展欧蒂芙商标其他的任何代理商或加盟商，甲方不得将欧蒂芙的商标（第三类化妆品）给其他第三方使用，也不得将乙方合作的欧蒂芙产品提供给任何代理商和美容院：甲方有权了解品牌市场运作情况；甲方有义务配合乙方做好市场开发，双方对外宣传是一家。合作期限为一年，自2008年8月8日起至2009年8月8日止。双方约定：首次订货为新款套盒100万元。货款可按比例扣除定金的方式分次支付；本合约双方签字盖章并在乙方支付首批货款100万元的定金后正式生效；乙方订货，以传真的方式向甲方发送订单。甲方按乙方所确定的订货的具体时间、品种、数量、价格、总额和运输方式以乙方负责人传真或电话为准，向乙方直接供货，甲方代为发货，供货发生的费用由乙方承担。为此，北京欧蒂芙公司租赁房屋、进行宣传、业务培训、聘用员工。后北京欧蒂芙公司按合同约定，向广州欧蒂芙公司支付了定金30万元，并支付货款14万元，广州欧蒂芙公司收到定金及货款后陆续向北京欧蒂芙公司发货，并在每次货款中扣除定金的30%，合计扣除定金6万元，至2009年4月北京欧蒂芙公司库存产品2846件，折合人民币x元，北京欧蒂芙公司在营销过程中于2009年2月16日收到大连唯美法尔美容美体中心销售广州欧蒂芙公司供货的“欧蒂芙”能量纯养丰胸套装，后又发现广州欧蒂芙公司贴牌“欧蒂芙”商标产品的宣传册。
上述事实有双方当事人签订的协议书、订货清单、发货清单、汇款挂账凭条、库存明细表；广州欧蒂芙公司网站公证书、广州欧蒂芙宣传画册、大连唯美法尔美容美体中心的专用收款收据发票、大连万紫红化妆品公司的证明、吉林长春天意化妆品公司的证明；北京欧蒂芙公司租赁房屋合同、广告发票、培训费用发票、差旅费用发票、工资表及当事人的陈述在案作证。
一审法院判决认定：根据民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对当事人提交的证据进行质证的权利。本案广州欧蒂芙公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭应诉，视为放弃答辩和质证的权利。北京欧蒂芙公司与广州欧蒂芙公司签订的《欧蒂芙品牌营销合作协议书》系当事人真实意思表示，且不违反国家相关法律规定，合法有效。双方均应依协议约定，履行各方义务。北京欧蒂芙公司如约履行了合同义务，并在约定的时间内订购了产品，支付了定金及货款，而广州欧蒂芙公司未按协议约定履行自己的义务，反而违反约定，自己销售及向第三人提供“欧蒂芙”商标品牌的丰胸产品，其行为已构成违约，致使该协议已无法履行，广州欧蒂芙公司应承担违约及赔偿责任，故北京欧蒂芙公司要求解除双方签订的《欧蒂芙品牌营销合作协议》、广州欧蒂芙公司退还定金24万元的诉讼请求，该院予以支持。关于北京欧蒂芙公司要求退还库存产品，折合人民币x元的诉讼请求，因该院查明的事实是2008年8月8日双方签订合同后，实际供货的发生量只有20万元，且北京欧蒂芙公司又无证据证明已销售货物的准确数量，故其请求该院不予支持。由于广州欧蒂芙公司的违约给北京欧蒂芙公司造成前期发生费用的损失，广州欧蒂芙公司理应按照北京欧蒂芙公司实际发生的费用给与赔偿，故北京欧蒂芙公司要求广州欧蒂芙公司支付2008年8月8日至2008年12月的房租损失x元、广告费用x元、人员工资x元以及为此发生的电话费、会议费、展位费、培训费、办公费x元的请求，该院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，缺席判决：一、解除北京欧蒂芙公司与广州欧蒂芙公司签订的《欧蒂芙品牌营销合作协议》；二、广州欧蒂芙公司返还北京欧蒂芙公司定金二十四万元（于本判决生效后十日内给付）；三、广州欧蒂芙公司赔偿北京欧蒂芙公司各项经济损失七十五万二千一百四十四元（于本判决生效后十日内给付）；四、驳回北京欧蒂芙公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
广州欧蒂芙公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、被上诉人未按照其与上诉人所签订的《欧蒂芙品牌营销合作协议书》的有关约定，在支付定金后付款提货，且未达到协议约定的提货金额，已违约在先。故其无权要求上诉人返还定金。被上诉人实际是上诉人法定代表人、被上诉人总经理孙某乙及第三人魏金海的一个合作体，三方原协议合作经营被上诉人这一公司，后因故上诉人法定代表人、第三人退出合作，北京这家公司即由被上诉人总经理孙某乙全权负责经营，并承担全部债权债务。对于前期的投入，折算成被上诉人向上诉人支付了30万元的定金。上诉人与被上诉人2008年8月8日所签的《欧蒂芙品牌营销合作协议书》第四条的约定，被上诉人一次性订货量为新款套盒100万元，每一年的订货量在150万元以上，平均每月每批次的订货数量不低于10万元。第十三条约定，第一次供货在收到定金的一个月内完成，验货——付余款——发货。在签订该协议并确认被上诉人的30万元定金后，上诉人即安排进行了相应的生产，但被上诉人仅在9月22日汇入7万元提走10万元的货，在11月3日汇入7万元提走10万元的货。既没有及时付款将100万元的货提走，也未达到协议约定平均每月每批次的订货量不低于10万元的标准。上诉人2008年9月18日、11月18日两次发出《商务函》催告，要求按约定完成100万元的提货，被上诉人仍未按约付款提货。我国《合同法》第94条规定，当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。被上诉人首先违反合同，导致合同解除，被上诉人应自行承担后果，无权要求上诉人返还定金。二、在被上诉人违约不提货的情况下，上诉人为保护客户利益，维护品牌形象，才向部分客户直接供货，这是对被上诉人违约后的一种补救措施，是完全正当的。由于被上诉人只提了部分货品，在这些货品经被上诉人销售出去后，客户补不到后续货品，且没有齐全的配套产品，上诉人经常收到一些客户的抱怨和投诉。上诉人作为品牌拥有者和产品生产者，对品牌形象和客户利益承担最终责任，就算是被上诉人销售出去的产品，出现质量问题也是由上诉人负责处理，现在被上诉人漠视客户利益，上诉人不能不管，经大连唯美法尔美容美体中心、大连万紫红化妆品公司等单位多次向上诉人反映、要求，上诉人才按客户要求补充部分货物，上诉人向客户供货行为是完全正当的。三、被上诉人要求上诉人赔偿损失的证据完全缺乏真实性、合法性、关联性，一审判决全部予以认可不当。由于上诉人没有收到一审法院寄送的有关起诉材料和开庭传票，导致上诉人没有参加一审诉讼，也没有获得上述所谓损失的证据材料，但上诉人可以想象，这些证据是没有合法性、真实性、关联性的，一审判决对于这些所谓损失的证据，并没有摘录证据内容，也没有作出适当的论述，就全盘给予认可和支持，是非常不妥当的。四、由于被上诉人长期不提货，导致上诉人产生了巨大的仓储等损失，上诉人将保留提出起诉的权利。综上，一审判决认定的事实、适用法律均有错误，请上级人民法院予以纠正，撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。
北京欧蒂芙公司服从一审法院判决。其针对广州欧蒂芙公司的上诉理由口头答辩称：我方同意一审判决，请求二审法院维持原判。具体理由：一、由于对方违约在先，我方才没有供货。对方已经承认向客户直接供货，这是违约行为，所以对方说我方违约在先是不符合事实的。二、不存在2008年9月18日我方拒收材料的事实。三、对方的上诉意见第三条印证了对方违约在先。四、票据是合法的，我方提供的证据形式合法，确实充分。五、按照合同约定，如果没有我方发传真，对方是不会主动生产加工的。需要陈述一些事实：我方于2008年9月3日给对方支付了货款，对方是9月29日给我方发的货物，合同约定对方无权直接向客户供货。合同签订后，在广州举行了一次重要会议，有美国客户参加，我们为这个会议投入了40多万元，由于对方的法定代表人派人殴打我们的经理，致使我方经理无法出席，导致几百万元的订单没有达成，这是双方矛盾的开始。上诉人把我公司的好几个员工挖到自己的公司，并直接向客户供货，没有经过我方同意，导致我方发货价款只能打四、五折。对方把网上我方留的电话和地址全部换成对方的电话和地址，由于我方在网上留的电话和地址是经过公证的，对方的行为导致很多客户都不与我方合作了。双方发生争议后，我方多次找对方洽谈，但对方避而不见。
二审审理期间，广州欧蒂芙公司向本院提交证据如下：
证据一、欧蒂芙合作协议书，用以证明：被上诉人向上诉人订货，上诉人将部分产品交由被上诉人代理，而不是全部产品，被上诉人没有按合同履行。协议书附件的订购单列明了被上诉人可以独家销售的产品。
证据二、双方往来的对账单，用以证明合同签订后，被上诉人只是在9月、11月向上诉人支付了14万元货款，而在8月、10月、12月份都没有提货。
证据三、六张收据，用以证明：上诉人为了履行合同向第三方购买原材料和包装材料，证明上诉人已经为被上诉人生产了合同约定的产品。
证据四、上诉人分别于2008年9月18日、2008年11月18日向被上诉人发送的商务函，证明上诉人催促被上诉人履约。
证据五、2009年2月27日上诉人通过特快专递向被上诉人发出通知复函，证明上诉人要求被上诉人提货。
证据六、2008年12月16日上诉人与林创金签订的租赁合同，证明上诉人为存放产品租用厂房。
证据七、九张仓库租金收据，证明实际发生租金数额。
证据八、广州晟沅贸易有限公司的企业基本资料广州信用网页（一页），广州市天河倍高包装制品厂的企业基本资料广州信用网页（一页）。用以证明上述企业真实存在。
北京欧蒂芙公司对广州欧蒂芙公司的证据一的真实性予以确认，但是强调依据合同约定，是北京欧蒂芙公司向上诉人发传真订货，上诉人是按照被上诉人传真订货单组织生产，没有被上诉人的传真上诉人就不应生产，因此上诉人不应有存货。对证据二、证据三、证据四、证据六的真实性不予确认。被上诉人对证据五的真实性虽认可，但是强调是在其向上诉人发出解约通知之后，对方才发的复函。被上诉人对上诉人的证据三、证据六、证据七、证据八均认为与本案无关。
本院认为，广州欧蒂芙公司提交的证据一，即欧蒂芙品牌营销合作协议，一审审理期间，北京欧蒂芙公司已经提交法院；证据二、广州欧蒂芙公司制作的对账单、证据五，即2009年2月26日通知复函，由于上述三份并不能改变本案基本事实，故本院不再予以采用。
广州欧蒂芙公司提交的证据三，即购买原材料的六张收据、证据六，即租赁合同、证据七，即9张仓库租金收据、证据八，即广州信用网页，因其无法证实与本案存在关联性，本院均不予采信。
广州欧蒂芙公司提交证据四，即2008年9月18日、2008年11月18日商务函，由于广州欧蒂芙公司无法证明该两份传真已实际发出，同时又与合同约定及北京欧蒂芙公司付款情况相矛盾，故本院不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人一审提交的证据、一审庭审陈述和二审庭审陈述意见在案佐证。
本院认为：一审法院判决认定北京欧蒂芙公司与广州欧蒂芙公司签订《欧蒂芙品牌营销合作协议书》合法有效正确。由于该合同第一条第一款即明确约定，广州欧蒂芙公司授权北京欧蒂芙公司为欧蒂芙品牌的系列产品在中国大陆市场独家经营。第二条约定的合作期限从2008年8月8日起至2009年8月8日止。第九条违约责任中第一款重大违约责任约定，在北京欧蒂芙公司正常规范的合同期间内，广州欧蒂芙公司不得将欧蒂芙的商标给第三方使用，广州欧蒂芙公司也不得将北京欧蒂芙公司合作的欧蒂芙产品供给任何代理商和美容院。由于北京欧蒂芙公司在一审法院审理期间所递交的证据，足以证明广州欧蒂芙公司在合同期内存在将欧蒂芙品牌系列产品供货给其他代理商等违约行为，依据合作协议的约定，北京欧蒂芙公司可以解除合同，并有权向广州欧蒂芙公司追究一切损失赔偿。鉴于广州欧蒂芙公司一审期间无正当理由拒不到庭应诉，理应视为放弃抗辩及质证权利。一审法院经过审查北京欧蒂芙公司递交的证据，判决支持其解除合同、返还定金24万元、赔偿经济损失x元等处理结果并无不当。关于上诉人广州欧蒂芙公司在其上诉状中所提出的“被上诉人未按照其与上诉人所签订的《欧蒂芙品牌营销合作协议书》的有关约定，在支付定金后付款提货，且未达到协议约定的提货金额，已违约在先。故其无权要求上诉人返还定金。”的上诉理由，本院认为，虽然合同中约定合作销售量为首次一次性订货量为新款套盒100万元。但同时又约定，余款可按比例扣除定金的方式分次支付。比如10万元货支付7万元。平均每月每批次的订货单数量不低于10万元。北京欧蒂芙公司已分别陆续向广州欧蒂芙发出订单、支付货款，但由于广州欧蒂芙公司于2008年11月出现违约向其他加盟商低价供货，致使北京欧蒂芙公司无法继续履行合同。故上诉人广州欧蒂芙公司的该项上诉理由，缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。关于上诉人广州欧蒂芙公司在其上诉状中所提出的“在被上诉人违约不提货的情况下，上诉人为保护客户利益，维护品牌形象，才向部分客户直接供货，这是对被上诉人违约后的一种补救措施，是完全正当的。”的上诉理由，本院认为，上诉人并未就其该项理由提供任何证据予以支持，同时又缺乏合同依据，故不能成立，本院不予支持。关于上诉人在其上诉状中所提出的“被上诉人要求上诉人赔偿损失的证据完全缺乏真实性、合法性、关联性，一审判决全部予以认可不当。”的上诉理由，本院认为，由于上诉人的违约行为，致使被上诉人为履行合同而付出了相关费用，形成了损失。被上诉人就其损失依据向一审法院提供相应证据，即房屋租赁合同、租金收据、广告费发票、人员薪酬发放表、机票、火车票等，并就其关联性进行了说明。鉴于北京欧蒂芙公司一审审理期间已将上述证据原件提交法院，北京欧蒂芙公司所请求的房租时间段为2008年8月9日至2009年5月9日；请求的广告费的时间段为2008年8月至2008年12月；请求的人员工资时间段为2008年8月至2008年12月；请求的差旅费时间段为2008年8月至2008年12月，均属于合作协议约定的合作期限内，且与其他证据能够相互印证。一审法院判决对上述证据予以采信正确，本院予以支持。鉴于广州欧蒂芙公司一审拒绝到庭参加诉讼，应视为放弃对上述证据的质证权利，二审审理期间又无证据对上述证据予以反驳，故本院对广州欧蒂芙公司的该项上诉理由，不予支持。依据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，由于广州欧蒂芙公司的上诉主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，一审法院审理本案程序合法，判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费八千五百六十八元，由北京欧蒂芙化妆品有限公司负担二千三百六十六元（已交纳）；由广州欧蒂芙实业有限公司负担六千二百零二元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费一万七千一百三十六元，由广州欧蒂芙实业有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张明华
代理审判员石梅
代理审判员邹明宇
二○○九年十一月二十五日
书记员白一彭
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