上诉人（原审被告、反诉原告）静安寺宾格电脑图文制作服务社，住所地上海市X路X弄X号X室。
负责人李某，该服务社经理。
委托代理人陆鸣，上海中建中汇律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）无锡创天文化传播有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区X街X村谢古。
法定代表人庄某某，该公司董事长。
委托代理人孙建江，江苏行德律师事务所律师。
委托代理人刘念，江苏行德律师事务所律师。
上诉人静安寺宾格电脑图文制作服务社（以下简称宾格服务社）、无锡创天文化传播有限公司（以下简称创天公司）因承揽合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2010）锡滨商初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。宾格服务社的委托代理人陆鸣，创天公司的委托代理人刘念到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
创天公司一审诉称：其与宾格服务社于2009年12月24日签订1份委托制作合同，约定由宾格服务社按合同要求于2010年1月18日向其交付“3分钟完整的原动画文件视频或TAG序列桢”；如宾格服务社延期交付工作成果，每迟延一天应交付违约金500元，超过15天创天公司则有权解除合同等。合同签订后，其按约向宾格服务社支付预付款3.2万元，但宾格服务社至今未交付工作成果。请求判令解除双方签订的委托制作合同，由宾格服务社向其返还制作款3.2万元及自2010年1月19日起至2010年6月7日止的违约金7万元，并承担本案诉讼费。
宾格服务社一审辩称：其在履行合同过程中，双方通过邮件及网络聊天的方式已对合同内容进行了实质性变更;其已按照创天公司新的要求制作了作品，动画视频的时间也由原先的3分钟增加到5分14秒;创天公司对此情况予以认可并承诺愿意支付工作成果增加部分的费用。但宾格服务社向创天公司交付工作成果时，其竟拒绝受领。宾格服务社在履约过程中并无违约，创天公司的诉讼请求没有事实依据，应予驳回。同时，宾格服务社反诉要求判令创天公司向其支付制作费余额4.8万元、工作成果增加部分费用x.30元、公证费3000元及自2010年5月11日至2010年7月6日止的违约金2.8万元，并由创天公司承担本案反诉费。
创天公司反诉辩称：根据双方合同约定，宾格服务社应于2010年1月18日交付工作成果，但其在约定的期限内并未收到。基于宾格服务社的违约行为，创天公司已无需再向宾格服务社支付剩余价款并承担违约金。宾格服务社提出支付增加工作成果报酬x.30元的反诉主张没有事实依据，其不予认可;宾格服务社主张的3000元公证费系为组织收集证据而产生的费用，应由其自行承担;请求依法驳回宾格服务社的反诉请求。
原审经审理查明：2009年12月24日，创天公司与宾格服务社签订1份委托制作合同，约定由创天公司委托宾格服务社制作《太湖国际文化艺术交流中心标志节目》（以下简称太湖标志节目），以动画片的方式完成，节目时长3分钟；宾格服务社应根据创天公司提供的相关文字资料、总体创意要求及太湖标志节目所需的文字大纲完成制作，具体工作成果为3分钟完整的原动画文件视频或TAG序列桢，制作费总计8万元；合同签订后创天公司在5日内先支付3.2万元前期制作费，宾格服务社提供全部工作成果并经其审查通过后，创天公司在10日内再付清余款4.8万元；制作期限自签订协议之日起至2010年1月18日，如宾格服务社延期交付工作成果，每迟延一天应承担违约金500元，超过15天，创天公司有权解除合同;创天公司收到工作成果后应进行审查，并以书面形式告知宾格服务社，以便其下游工作进行;如创天公司临时变更剧情或创意造成宾格服务社增加工作成本，应增加相关的制作费用，具体金额由双方另行协商确定;如创天公司不能按合同约定时间向宾格服务社提供或者审核相关的素材和资料，宾格服务社交付工作成果的期限相应顺延，但其仍应于合同约定的制作期限完成工作成果；宾格服务社按约定进度完成工作成果后，用创天公司指定的形式或其他方式交付成果，创天公司确认收到工作成果后应及时完成审片并提出书面意见。宾格服务社应按照制作内容表中要求的工作类别，分批将完成的工作成果提交创天公司审查，创天公司应随时分批按程序审查验收工作成果。宾格服务社交付的成果符合创天公司要求的，创天公司应以验收单的形式予以书面确认；若宾格服务社不能按制作进度要求的期限完成和提交工作成果，且宾格服务社在创天公司重新指定的期限内仍不能完成和提交的，每迟延一日，应向创天公司支付违约金500元;在所有工作成果经创天公司审核签字通过后，如迟延支付制作费用，每迟延一日应向宾格服务社支付违约金500元;合同对知识产权保密等内容一并作了约定。庄某某、陈亮分别代表创天公司、宾格服务社在合同上签字盖章。在合同附件1（宾格服务社制作流程）中约定，应由宾格服务社完成的工作流程分别为：文字创意、故事版脚本、带画面的分镜头台本、手绘的设计稿—背景—原画—修型—动画—扫描上色—合成—特效、配音和动效录制、非编剪辑出Beta数字带。合同附件2约定为创天公司提供的基本素材包括：太湖标志节目的手绘草图及文字说明;街舞标志的手绘草图及文字说明。合同附件同时附有创天公司的网址（x@x.com）、电话及联系人冯林林、张婧的手机号码。上述合同及附件签订后，创天公司即向宾格服务社支付了首期制作费3.2万元。其后，宾格服务社开始为创天公司制作动画，但截至合同约定的制作期限届满，宾格服务社仅完成了太湖标志节目的文字创意，未能如期向创天公司交付合同约定的工作成果。2010年6月11日，创天公司以宾格服务社未按约交付工作成果，已构成根本违约为由诉至法院。
诉讼期间，宾格服务社抗辩其并未违约，未能按期交付工作成果是因创天公司频繁变更创意，导致合同内容已发生实质性改变。宾格服务社为支持其抗辩理由提供了下列证据：1、创天公司的“小崔”与宾格服务社的“喜洋洋”在2010年3月5日至5月5日期间的电子邮件（以下简称崔洋电子邮件）记录以及2人在同年4月23日及5月7日期间的聊天记录（以下简称聊天纪录）;2、有关创天公司创意变更的说明及相关的电子邮件、聊天记录（以下简称创意变更说明）;3、上海市静安公证处（以下简称公证处）于2010年8月16日出具的1份公证书（以下简称公证书）及向公证处支付的3000元公证费发票，证明宾格服务社的陈亮在x：//mail.x.com网站的电子信箱中自2010年3月6日至5月5日期间电子邮件（包括邮件附件）的内容及为此而支付的费用。其中“小崔”的电子邮箱为x@x.com，“喜洋洋”的电子邮箱为x@x.com。上述证据证明双方通过电子邮件及QQ聊天形式已对涉案动画视频的内容进行了频繁修改，对太湖标志节目的原创意进行了实质性变更。宾格服务社就此陈述：陈亮的网名为“喜洋洋”，在合同履行期间，创天公司的法定代表人庄某某要求陈亮与其单位网名为“小崔”的经办人具体联系有关动画制作业务。创天公司经质证，对宾格服务社提供的崔洋电子邮件及创意变更说明认为均系复印件，对其真实性有异议；对公证书本身的真实性没有异议，但对公证书载明的内容有异议。首先，对崔洋电子邮件的真实性有异议。其次，双方合同对业务联系人及联系方式已作明确约定，其从未授权所谓的“小崔”与宾格服务社之间进行业务联系，创天公司亦没有“小崔”其人，电子邮件中的“小崔”与本案没有关联。再次，宾格服务社系专业从事动漫制作单位，不能排除其将与其他单位的动漫制作业务合作过程中的邮件作为本案证据。根据公证书第83页所载明的邮件原文（发件人为“小崔”，邮件发送时间为2010年3月6日）所载明的发件人IP地址，创天公司提出其并没有固定的IP地址，即使该IP地址为其单位所有，亦存在人为手动设置IP地址发送邮件的可能，故该IP地址并不能证明该份邮件系从创天公司发出。诉讼期间，宾格服务社为证明其已按照创天公司变更后的创意完成了动画片制作，向法院提交了1份动画视频及3份序列桢。经当庭演示，上述动画片时长5分10秒，宾格服务社提出其已在2010年5月11日派员前往创天公司交付了按变更后的创意制作完成的工作成果。创天公司经质证认为，其对当庭演示的动画片及序列桢的真实性没有异议，但创天公司在起诉前没有收到宾格服务社制作完成的作品，其在本次庭审中才看到。从该证据的内容看宾格服务社并未按照双方合同约定的内容制作，亦不能证明其反诉增加的费用。至于公证费，因该费用系宾格服务社为其组织证据而支付的必要费用，本身就与创天公司无关。
上述事实，有委托制作合同及附件、电汇凭证、公证书、动画视频光盘、序列桢光盘、当事人陈述及庭审笔录等证据在卷佐证。
原审法院认为：创天公司与宾格服务社签订的委托制作合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应认定合法有效。本案的争议焦点是，双方在履约过程中是否已就太湖标志节目的创意或主题进行了实质性变更。首先，双方合同约定，宾格服务社应按约定的流程向创天公司逐步交付工作成果，且每一步骤的成果应由创天公司以验收单的形式予以书面确认。但直至2010年1月18日合同约定的交付期限，宾格服务社仅完成了文字创意，后续的相关工作并未开展;且创天公司在此之前亦未同意其延长合同履行期限;故宾格服务社的行为应认定已违反合同约定，构成违约，依法应承担相应的民事责任。其次，宾格服务社虽提出双方在2010年3月后通过电子邮件及QQ聊天方式对太湖标志节目的创意及主题进行了根本性修改，其已按照修改意见完成了工作成果的抗辩理由，但现有证据证实：1、宾格服务社提供的QQ聊天记录仅为复印件，在创天公司对其真实性提出异议且没有其他证据佐证的情况下，对上述证据不予确认。2、双方签订的合同附件2已明确约定创天公司的电脑网址及电话，并指定了具体联系人为冯林林和张婧，上述约定的业务联系人与宾格服务社提出的联系人“小崔”明显不一致;宾格服务社虽提出联系人“小崔”系创天公司法定代表人庄某某直接指定，但其并无相关证据予以证实。3、公证书对崔洋电子邮件虽进行了公证，但因创天公司对上述电子邮件的真实性、关联性均提出异议，而公证书载明的“小崔”电子邮件的IP地址并不能证实系创天公司的固定IP地址，宾格服务社对此也未能提供其他证据对上述电子邮件的发送事实予以佐证。故仅凭崔洋电子邮件，不能证明创天公司已发送或收取了相关的邮件内容，亦不能证明创天公司已通过电子邮件对太湖标志节目的创意或主题进行的实质性变更。4、诉讼期间，宾格服务社向法院提交了制作完成的动画视频及序列桢，但上述作品系合同期限届满后较长时间内才制作完成;在制作期间又没有创天公司对每一流程的工作成果进行审查并书面确认的意见;且无证据证明创天公司已对该工作成果予以确认并接收的事实。综上，宾格服务社提出双方已就太湖标志节目的主题或创意的变更达成一致意见，且创天公司已接收其新的工作成果的抗辩理由和反诉主张，因其证据不足不予采纳。宾格服务社未能按约交付工作成果，创天公司在不能实现合同目的的情况下，诉请解除委托制作合同并返还已支付的3.2万元前期制作款，于法有据，予以支持。宾格服务社提出创天公司应继续支付合同约定的剩余价款、支付增加工作成果的劳动报酬及公证费并承担违约金的反诉请求，因无事实和法律依据，故不予支持。关于创天公司主张的违约金，双方合同约定，如宾格服务社迟延交付则每天应承担违约金500元，且创天公司有权在超过15日后解除合同。但创天公司在宾格服务社迟延交付工作成果15日后并未及时提出解除合同;亦未在合同履行期限届满后向宾格服务社指定新的履行期限;故其主张宾格服务社承担自合同期满后至2010年6月7日止的违约金，法院仅能支持合同期满后15天的违约金，其余部分不予支持。此外，因双方约定迟延履行的违约金标准为每日500元，上述标准就合同约定的总价款而言明显偏高，且宾格服务社在庭审中已请求法院予以调整，故法院酌情将上述违约金调整为每日100元，超过部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，该院判决：一、宾格服务社应于判决生效后立即向创天公司返还价款3.2万元;二、宾格服务社应于判决生效后立即向创天公司偿付违约金1500元;三、驳回创天公司对宾格服务社的其他诉讼请求;四、驳回宾格服务社对创天公司的反诉请求;本诉案件受理费2340元，财产保全费1070元，合计3410元，由创天公司负担2290元，宾格服务社负担1120元；反诉案件受理费1536元，由宾格服务社负担。
宾格服务社不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实错误。双方签订合同后，创天公司从未按照合同约定的流程进行操作，即便宾格服务社在合同约定的期限内向创天公司提供文字创意后，其也没有出具任何书面验收单。故对双方合同履行的真实情况应当审查实际发生的情形，还原合同履行的真相。原审判决要求太湖标志节目每一步骤的成果应以验收单形式予以确认，完全违背了本案的真实情况。2、原审判决证据不足。宾格服务社提供的崔洋电子邮件，已对双方合作的内容进行了详细说明，宾格服务社每次对太湖标志节目创意进行修改也是基于与“小崔”的往来邮件及聊天记录。但原审法院无视上述证据，仍是简单运用双方合同条款而加以否定，一审法院由此作出判决过于草率。3、原审判决未能公平分配举证责任。宾格服务社在原审期间提供了一份经过公证的IP地址，由于其所属权限无法查找该IP地址即为创天公司所有，故书面申请调查取证。但原审法院给予的答复仅是电信部门不予配合，未能进一步核实和要求创天公司提供其IP地址，而是直接将举证的不利后果由宾格服务社承担，原审法院分配举证责任明显有失公允。请求二审法院撤销原判，判令创天公司向宾格服务社支付制作费余额4.8万元;支付增加工作成果的劳动报酬x.30元;支付自2010年5月11日起至2010年7月6日止的违约金2.8万元;支付公证费3000元;并由创天公司承担一、二审全部诉讼费。
创天公司辩称：双方签订合同后，宾格服务社一直没有向其交付太湖标志节目的工作成果，已给创天公司造成重大经济损失，其行为已构成根本违约。根据合同法的有关规定及双方合同约定，创天公司有权解除合同。没有证据证明“小崔”系创天公司的工作人员，也没有证据证明“小崔”的IP地址系创天公司所有，其对崔洋电子邮件不予认可，该电子邮件与本案没有关联性。由于宾格服务社违约在先，其无权向创天公司主张支付剩余费用及增加工作成果的劳动报酬。宾格服务社的上诉请求与事实不符，请求二审法院依法驳回。
创天公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、因宾格服务社未能按约向其交付工作成果，其违约天数应从合同约定交付工作成果之日起计算至创天公司起诉之日止，原审法院仅认定宾格服务社违约15天系认定事实错误。2、原审判决将违约金每日500元酌定降低为每日100元没有法律依据，既不足以弥补创天公司已经受到的经济损失，同时违反了双方当事人的意思自治原则。请求二审法院撤销原判，支持创天公司的全部诉讼请求，并由宾格服务社承担一、二审全部诉讼费。
宾格服务社辩称：双方签订合同时，对违约金的约定过高，创天公司在原审期间也同意对违约金进行调整，其在二审仍坚持原来的诉讼请求与事实不符。对于违约天数，合同明确约定工作成果应在2010年1月18日交付，如超过15天，创天公司即可解除合同，但其并未及时行使权利。创天公司的上诉理由没有事实和法律依据，依法应予驳回。
二审期间，双方当事人对原审认定的事实没有异议，且均未提供新的证据，本院对原审认定的事实予以确认。
二审另查明：2010年8月25日，原审法院进行第一次开庭，当法庭询问至2010年1月18日太湖标志节目制作到什么阶段时，创天公司认可到文字创意阶段，但故事脚本未通过。宾格服务社认可已制作完成到故事脚本。因为他们（指创天公司）的创意一直在变，企业要等脚本确定后，才能进入录音棚录音旁白等，如每换一个字就到录音棚进行变更，费用太大，所以得等到脚本定稿之后才能进行录音等工作。宾格服务社向原审法院书面申请对“小崔”的IP地址进行调查。原审法院经向电信部门调查咨询，因电信部门出于对客户隐私的保护根据其内部规定而不予配合。原审法院在2010年12月7日第二次开庭期间，已专门将这一情况告知了宾格服务社。
本案的争议焦点是，1、太湖标志节目的创意或主题有无发生实质性变更;2、如何看待崔洋电子邮件及聊天纪录，谁应承担“小崔”IP地址的举证责任;3、如何认定违约天数并确定违约责任。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
（一）关于太湖标志节目的主题或创意是否已经变更问题。首先，双方合同约定，宾格服务社对太湖标志节目的制作期限自签订协议之日起至2010年1月18日;如创天公司不能按合同约定时间向宾格服务社提供或者审核相关的素材和资料，宾格服务社交付工作成果的期限相应顺延，但其仍应于合同约定的制作期限完成工作成果；如宾格服务社延期交付工作成果，每迟延一天应承担违约金500元，超过15天，创天公司有权解除合同。从上述约定可以看出，由于受太湖国际文化艺术交流活动的时间限制，创天公司对交付太湖标志节目工作成果的时间有明确的要求。其次，原审期间，创天公司认可宾格服务社的工作成果仅完成到文字创意阶段;宾格服务社则自认至2010年1月18日，其已制作完成到故事脚本。双方对太湖标志节目工作成果的进度虽有不同的理解，但有一点可以确认，即宾格服务社确实没有在合同约定的期限内交付全部工作成果。再次，没有证据证实双方对延长制作期限已签订相关的补充协议;宾格服务社也未能提供双方已通过书面信函或传真等形式确认对制作内容作实质性变更以及如何计算劳动报酬的相关依据;故其提出双方已对太湖标志节目的创意或主题作出实质性变更的上诉理由，因其证据不足，本院不予采信。
（二）关于对崔洋电子邮件及聊天纪录的认定。其一，从双方合同约定看，创天公司在合同附件2中，已向宾格服务社提供了其单位的电脑网址及电话，并指定具体联系人为冯林林和张婧。诉讼期间，宾格服务社虽提供了通过公证的自2010年3月5日至同年5月4日期间的崔洋电子邮件及聊天纪录，但并未发现宾格服务社在2010年3月5日前与冯林林和张婧之间的整个联系情况。同年3月5日早已超过合同约定交付工作成果的期限，如确有合同内容发生重大变更的情况，期间应有一个合理的协商及衔接过程。从崔洋电子邮件及聊天纪录看，前后时间长达二个多月，双方情况应该比较清楚，但宾格服务社的“喜洋洋”（陈亮）却不能提供“小崔”系创天公司哪一工作部门、具体通讯号码等相关信息，以供法院进一步调查核实，上述情况有违一般常理，也使法院失去了进一步调查核实的渠道。其二，宾格服务社提出其与“小崔”直接联系系创天公司法定代表人庄某某指定，但在一、二审期间均不能提供相关证据证实。其三，关于“小崔”的IP地址，在原审期间，宾格服务社没有证据证明“小崔”系创天公司的工作人员;一、二审期间，其也不能提供证据证明“小崔”的IP地址为创天公司所使用。根据上述事实，宾格服务社在没有其它证据相印证的情况下，无法认定崔洋电子邮件及聊天纪录的内容与本案有直接的关联性。因双方合同已明确约定了创天公司的电脑网址，而宾格服务社认为在实际履行中已改变了联系方式，根据民事诉讼的举证规则，其对改变联系方式负有举证责任，举证不能则应承担相应的法律后果。宾格服务社就此提出原审法院分配举证责任不公允的上诉理由没有法律依据，故不予采信。其四，双方合同约定宾格服务社交付工作成果时创天公司应以验收单的形式书面予以确认，但无论合同约定的原工作成果，还是宾格服务社认为主题已经变更后的工作成果，均没有创天公司书面确认或有确切证据证实其已收到的相关依据。综上事实，根据双方合同约定，应认定宾格服务社的履约行为确已构成违约，依法应承担相应的违约责任。诉讼期间其虽提出创天公司收到文字创意的成果也未出具书面依据，双方已改变了原书面验收约定的抗辩理由，因双方事后并无签订新的补充协议改变原合同的约定，故创天公司对部分事实的自认并不能免除宾格服务社对整个工作成果已经交付的举证责任。
（三）如何认定违约天数并确定违约责任。双方合同约定，宾格服务社交付工作成果的期限自签订协议之日起至2010年1月18日;如宾格服务社延期交付工作成果，每迟延一天应承担违约金500元，超过15天，创天公司有权解除合同。现有证据证实，宾格服务社确实没有在合同约定的期限内交付工作成果;双方也未签订补充协议同意延长交付工作成果的期限;超过交付期限后，创天公司也未通知宾格服务社重新指定新的交付期限，且其对宾格服务社提出双方已对太湖标志节目的创意进行实质性变更的证据不予认可;在此情况下，双方均应根据合同约定确定其权利和义务。根据太湖标志节目的时效性及合同约定，创天公司未在超过交付期限的15天内及时提出积极的意思表示，其无权对放任扩大的合同期限要求宾格服务社承担违约责任。双方约定的违约金相对于只有8万元标的的合同总金额来说，属明显偏高，原审法院根据宾格服务社的请求，在判决时酌情进行适当调整，符合公平合理和利益衡平的原则。创天公司提出对违约天数及违约责任的认定违反当事人意思自治原则的上诉理由，因与法律规定相悖，本院亦不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3876元，由宾格服务社负担2305元;由创天公司负担1571元。
本判决为终审判决。
审判长徐冰
审判员王立新
代理审判员瞿俊鹏
二0一一年五月十二日
书记员陆嘉琛
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