成都高新技术产业开发区人民法院
刑事判决书
(2004)高新刑初字第X号
公诉机关成都高新技术产业开发区人民检察院。
被告人胡某某，男，X年X月X日出生，身份证号：（略），汉族，大学文化，住（略），成都光玉科技有限公司法定代表人。2003年7月25日因涉嫌侵犯商业秘密被成都市公安局刑事拘留，2003年8月30日被执行逮捕，2003年11月26日被取保候审，2004年7月8日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人谢某某，四川兴远律师事务所律师。
被告人黄某某，男，X年X月X日出生，身份证号：（略），汉族，成都电子科技大学在读博士研究生，住（略）。2001年3月至2002年3月在飞博创(成都)科技有限公司任技术工程师。2003年7月25日因涉嫌侵犯商业秘密被成都市公安局刑事拘留，2003年8月30日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人唐某，四川兴远律师事务所律师。
辩护人宋某，四川应天缘律师事务所律师。
成都高新技术产业开发区人民检察院以成高新检刑诉(2004)X号起诉书指控被告人胡某某、黄某某犯侵犯商业秘密罪，于2004年7月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员谢某、代理检察员吴畏出庭支持公诉，被告人胡某某及其辩护人谢某某，被告人黄某某及其辩护人唐某、宋某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关起诉指控：被告人黄某某于2001年3月进入飞博创公司，参与公司GBIC模块的研制，在进入飞博创公司时即与公司签定了保密协议。2002年3月黄某个人原因提出辞职，并将飞博创GBIC技术资料带离公司。黄某某辞职后，通过刘某阳认识了胡某某，二人经过商谈，决定做CBIC产品，由胡某某出资200万元成立光玉公司，使用飞博创公司GBIC模块的技术资料进行生产、销售，其中黄某某以技术入股，用其姨妹潘某的名义在光玉公司占有44%的股份，光玉公司于2002年4月25日正式成立。2002年8月，光玉公司因侵犯商业秘密被成都高新区工商局查封，被告人黄某某、胡某某又变换公司名称，以攀枝花光讯达科技有限公司(以下简称光讯达公司)名义继续进行生产、销售GBIC模块，共计向北京、上海、深圳等地共49家企业销售2万余块GBIC模块，金额达1000余万元。现已查明：2002年8月至2003年5月，被告人黄某某、胡某某向北京线科世纪网络技术有限公司、北京京龙信科科技有限公司和北京康姆力德科技有限公司销售GBIC模块4634块，金额达230余万元。
被告人胡某某对指控事实予以否认，称成立光玉公司是其个人投资行为，黄某某不是光玉公司股东；不知晓光讯达公司为何人设立。被告人胡某某的辩护人提出如下辩护意见：(一)被告人胡某某不具备侵犯他人商业秘密的主观故意，客观上也未实施侵害行为；(二)光玉公司是胡某某出资成立，黄某某不是公司股东，且胡某某不知晓黄某某曾经的工作经历；(三)胡某某与光讯达公司无任何关系；(四)本案鉴定报告不具有法律效力，飞博创公司GBIC产品及技术不具备商业秘密之特征；(五)飞博创公司的研发成本不应计算为损失。
被告人黄某某及其辩护人提出如下辩护意见：(一)本案GBIC是一个标准化产品，且该标准是公开的，因此飞博创公司并不具备新颖性和独创性；(二)两次鉴定结论在主体资格、取样、鉴定方法上存在瑕疵，不应作为证据使用；(三)飞博创公司的研发成本不是直接损失。
本院查明事实如下：
(一)飞博创公司GBIC的研发过程及被告人黄某某与飞博创公司的关系。
飞博创公司于2001年2月对GBIC进入正式项目研发工作，2001年9月、2002年1月、2002年4月，（略）型、1310型、1550型相继通过评审，代表产品开发成功。2001年11月、2002年2月、2002年6月，上述三个型号的产品分别实现第一次销售。
2001年3月，被告人黄某某进入飞博创公司参与GBIC模块的研制工作，其中2001年3月至2001年6月担任GBIC测试装备工程师；2001年6月至2001年8月担任GBIC测试工程师，接触到飞博创公司有关（略）型技术秘密；2001年8月至2002年1月担任GBIC产品硬件研发工程师，接触到飞博创公司（略）型技术秘密；2002年1月至2002年3月担任GBIC项目经理。2002年3月19日，被告人黄某某提出辞职申请离开飞博创公司。
证据：
1、飞博创公司关于GBIC核心技术研发过程的说明报告。
2、证人魏某某证言：850型2001年9、10月份研发成功，1330型2001年12份研发成功，1550型2002年3、4月份研发成功的。在一两年内，一个人的力量是不可能开发出来的，我们公司的GBIC模块技术是我们开发部的10多个人，将近一年的开发成果。黄某某在公司从事GBIC的测试工作和硬件的开发。
3、证人张某某的证言：黄某某是2001年3、4月份到公司的，当时在测试部门，2001年10月份左右，GBIC模块850型研制成型后，黄某某又被公司派去搞GBIC模块1330型的研发工作，他是1330型项目的主要设计师，负责该型号的电路设计，在2002年3、4月份，该1310型项目的设计快要完成时，他就离开了公司。该技术包含了结构、光学、电学、通信协议等各方面知识，要使用许多高科技仪器，不是一个人能够完成的。
4、飞博创公司内部评审表：反映各型号GBIC通过评审的时间，其中850型、1310型评审表上有被告人黄某某的签名。
5、飞博创公司收到的定单和产品购销合同：反映各型号GBIC实现第一次销售的时间。
6、黄某某与飞博创公司签定的试用期合同和聘用协议书，以及被告人黄某某离职时填写的员工离职手续清单及工作交接表，工作交接表工作内容栏显示为“（略）”，工作交接情况及交接人一栏载明：相关文档已移交，原理图、PCB已移交，元器件已移交，时间为2002年3月19日。
上述证据经当庭质证，被告人及辩护人没有提出异议，本院认为来源合法、客观真实、与案件具有关联，本院予以采纳。
(二)飞博创公司GBIC产品具有商业秘密。
刑法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此，商业秘密具有以下构成要件：1、不为公众所知悉；2、价值性；3、实用性；4、权利人采取了保密措施。
商业秘密的新颖性是“不为公众所知悉”的否定性要件，只要不是本行业内众所周知的普通信息，能够较普通信息有最低秘密性或新颖性限度的信息，都可以构成商业秘密，法律对新颖性的要求并不高。飞博创公司GBIC产品的“不为公众所知悉”之处主要在于采用什么公司什么型号的元器件实现GBIC产品，以及在实现过程中如何修改元器件厂商推荐电路和参数。飞博创公司完成选型和电路及参数的修改投入了大量的人力、物力进行中间过程的测试和分析，最终取得实现GBIC的最佳参数，这点正是本案商业秘密的新颖性和独创性之处。
证据：
四川省信息厅关于对飞博创公司及光玉公司的GBIC模块有关技术鉴定结论的函及鉴定意见书、查新报告：模块所采用的关键电路：激光器驱动补偿电路和限副放大器输出匹配网络与元器件厂商推荐的电路和参数不同，属于独创的设计；模块关键器件选型具有独创性。
对该鉴定结论，被告人胡某某、黄某某的辩护人提出异议，认为鉴定人不是GBIC领域的专家，不具备主体资格，鉴定人鉴定方法错误，忽视GBIC是一个标准化产品，将其通用性作为新颖性。
本院认为，本案几位鉴定人是相关行业行政主管部门指定的专家学者，涉及光学、电学、通信等基础学科，辩护人并没有否定他们不能胜任此项鉴定工作的直接证据。GBIC是随着互联网发展而出现的一个中间产品，基本原理依然脱离不了电子、光学、通信等基础学科，因此鉴定人无须精准到GBIC的专家，况且何为GBIC专家也无从界定。GBIC虽然具有一定的通用性，有一些必须遵循的标准，但只规范模块的外部特性，其目的是为解决皆容性问题，而其内部核心技术正是各生产厂家技术的新颖和独创之处，该鉴定结论也指出了鉴定样品内部的独创之处。本院对该鉴定结论予以采纳。
商业秘密的价值性体现为商业秘密通过现在或将来的使用，能够给所有人带来现实的或潜在的经济利益。飞博创公司正是通过对GBIC的研发，实现销售后取得经济利益。
实用性指商业秘密的客观有用性。飞博创公司的商业秘密是具体、确定的，能够界定商业秘密的内容，飞博创公司运用该技术已经生产出了合格的GBIC产品正是其实用性的客观体现。
权利人采取了保密措施，体现为权利人为保护商业信息的秘密性而采取的客观措施。飞博创公司为保护其商业秘密不被侵犯采取了一系列的保密措施，主要包括制定保密制度、与职员签定保密协议等。
证据：
1、飞博创公司制定的保密制度。
2、被告人黄某某签订的保密协议。
3、技术文件管理及传递规则。
上述证据经当庭质证，本院予以采纳。
(三)被告人黄某某离开飞博创公司时窃取了飞博创公司有关GBIC的相关技术资料。
证据：
1、被告人黄某某的供述：离开飞博创的时候带了些GBIC相关的资料，我带走这些资料的目的是将这些资料作为光玉公司开发GBIC产品的蓝本。
2、扣押光玉公司九台电脑的清单。
3、开机检查笔录，证明黄某某在光玉公司的电脑中和光玉公司的其他电脑中有大量飞博创GBIC技术资料的文件。
4、四川省信息产业厅关于飞博创公司GBIC模块技术资料与光玉公司电脑内的资料对比鉴定结论及附件：一、光玉公司电脑中现存文件内容包含飞博创公司标志(（略）)的共有305个文件。二、进行逐字节对比，发现高层设计文件、印刷电路板图文件、电原理图文件、可行性分析报告文件完全相同。三、另有详细设计文件、物料清单文件内容相同。
5、四川省信息厅关于对飞博创公司及光玉公司的GBIC模块(850、1310、1550型)有关技术鉴定结论：两公司在使用（略）公司的激光驱动器和接收芯片时，修改了原（略）公司推荐的电路方案，主要体现在：1、（略）的差分输入匹配电阻原推荐值为115欧，飞博创公司修改为182欧，光玉公司修改为187欧，其修改值的差异不影响模块的性能；2、（略）的输出负载电阻推荐值为470欧，两公司均修改为240欧；3、（略）的输出耦合电路推荐为纯电容耦合，两公司均修改为电容串联电阻耦合，串联电阻值均为20欧。综上，飞博创公司和光玉公司GBIC模块的核心技术相同，该核心技术具有独创性。
被告人黄某某对其供述提出异议，称虽然带走了飞博创公司的技术资料，但并没有使用。本院认为，其辩解与四川省信息产业厅关于飞博创公司GBIC模块技术资料与光玉公司电脑内的资料对比鉴定结论不符，本院不予支持，本院对上述证据予以采纳。
(四)被告人黄某某、胡某某非法使用了飞博创公司的商业秘密。
被告人黄某某从飞博创公司辞职后与被告人胡某某经过商谈，决定生产GBIC产品，由胡某某出资200万元成立光玉公司，利用飞博创公司GBIC模块的技术和客户资料进行生产、销售GBIC模块，双方约定由黄某某以技术入股，用其姨妹潘某的名义在光玉公司占有44%的股份。光玉公司于2002年4月25日正式成立，同年6月开始生产，7月对北京康姆力德公司实现销售。
证据：
1、光玉公司工商档案：公司名称成都光玉科技有限公司，法定代表人胡某某，注册资本200万元，营业开始日期2002年4月25日股东发起人为胡某某和潘某。
2、被告人黄某某的供述：2002年3月底一天晚上，我给胡某某打手机，约他到一茶楼洽谈办公司的事情，碰面后，胡某先告诉我手中有闲钱想开一家高科技公司，我告诉他有许多通讯项目可以搞，这次仅仅是双方意向性地谈了些想法，后来我们又经过了几次具体的洽谈，最后谈成胡某某出资200万，占56%的股份，我的姨妹潘某占44%的股份。
3、证人潘某某证言：工商登记的签名、指纹都是假的，我与光玉公司没有任何关系，有关股份的事情我完全不清楚。
4、证人杜某某的证言，证明以下内容：(1)、光玉公司的法定代表人叫某某民，公司有黄某负责生产技术，黄某金负责光外壳设计，刘某树做一些软件产品，还有出纳董捷、会计孙某；(2)、我到公司时GBIC已经设计好了，PCB板也做好了，我没有参与GBIC的研发工作。
5、证人刘某某的证言，证明以下内容：(1)、光玉公司老总是胡某某、经理是黄某某、李江，杜某迪负责技术，周美娜负责机械设计，黄某金负责外壳设计，孙某、董捷负责财务；(2)、我没有参与过GBIC电路板的研发工作，只是按黄某某的安排设计BGIC存储器中数据的写入和读出的软件。
6、证人孙某某证言，证明光玉公司法定代表人是某某民，胡某要负责财务和销售，黄某主要负责技术，有时也过问财务，黄某金、周美娜是生产人员，2002年5月杜某迪到公司搞生产，6月刘某树到公司搞研发生产，董捷到公司做出纳。
7、孙某的辨认笔录，证明光玉公司化名黄某的人就是黄某某。
8、北京康姆力德科技有限公司王某临的证言及辨认记录：2002年6月或7月，光玉公司销售员李洪友在办公室向我介绍，胡某某是光玉公司的老板，另外还来了两个，李洪友告诉我一个是李易，一个是黄某，证人王某某同时对被告人胡某某、黄某某进行了辨认，证实黄某就是黄某某。
9、北京京龙科技有限公司薛某某的证言及辨认记录：2002年7月左右，光玉公司给我打电话希望我公司卖他们的GBIC模块，随后在与光玉公司老板胡某某、黄某某等人一起吃饭时商讨订购事宜。证人薛某滔同时对被告人胡某某、黄某某进行了辨认。
上述证据经当庭质证，被告人及其辩护人没有提出实质性的异议，且来源合法、客观真实、与本案具有关联，本院予以采纳。
被告人黄某某、胡某某及辩护人虽否认黄某某与光玉公司的关系，但化名股东潘某是被告人黄某某的姨妹，公司内部人员孙某、刘某树、杜某迪证实公司老板是胡某某、经理是黄某某，证人王某某、薛某某证实被告人胡某某、黄某某代表光玉公司与经销商洽谈等情形印证了被告人黄某某的供述，因此对被告人及其辩护人提出被告人黄某某不是光玉公司股东的辩护意见不予采纳。
(五)2002年8月，光玉公司因侵犯商业秘密被成都高新区工商局查封后，被告人黄某某、胡某某又以光讯达公司的名义继续进行生产、销售GBIC模块。
证据：
1、光玉公司会计孙某的证言：2002年9月，董捷告诉我，让我将光玉公司8月份的帐做完后，改作光讯达公司的帐，说光玉公司以后改用光讯达公司的名义进行生产销售；董捷以光讯达公司的名义在久久宾馆租下了X号房间作为我和董捷的办公地点，胡某某、黄某有时打电话到公司来问一下销售情况，胡某某到久久宾馆来过两次，黄某也来过几次。
2、光玉公司采购杜某迪的证言：光玉公司被查处后，胡某某让我继续留在公司原址办公，不搞测试工作，另外安排我搞采购工作，主要采购模块、电阻元件等材料。每次购货都是胡某某打电话到公司找到我，让我采购什么货。
3、光玉公司司机罗川的证言：潘某让我到久久宾馆退一个房间，是光讯达公司的房子，今天下午1点多钟，我带着光玉公司的公章到久久宾馆去退房，宾馆提出当时签协议时是与光讯达公司签的必须盖光讯达公司的章，于是我又回去把光讯达公司的公章拿了过来。
4、升和公司经理胡某园的证言：在今年4月份，光玉公司让我公司将价格下调了一次，重新签了份合同，新合同是以光讯达公司的名义签的，因为当时光玉公司在我公司定货后，付款一直是以光讯达公司的名义支付，而且增值税发票也让我们开给光讯达公司，据杜某迪解释，光玉公司就是光讯达公司。
5、金凯德公司经理孟燕红的证言：光玉公司从2002年5月开始向我公司购买印制电路板，2002年9月份以前是同光玉公司签定的合同，10月以后是以光讯达公司的名义签定的，据杜某迪说他们总公司在攀枝花，以后付款由光讯达公司的名义支付，对方以光玉公司和光讯达公司名义都汇过款。
6、北京康姆力德科技有限公司王某临的证言：对方开具发票的开票方开始是光玉公司，后来就变成了攀枝花什么单位。
7、北京京龙科技有限公司薛某某的证言及辨认记录：我公司从2002年8月开始购买光玉公司的模块。月底我和光玉公司李洪友对完帐，他们开增值税发票给我，我公司按发票帐号汇款。在今年春节左右，在付款时发现不是光玉公司的帐号换成光讯达公司，我就问李洪友，他说是光玉公司新注册了一家公司，但都是属于光玉公司。
8、小红马物流公司李铁的证言：光玉公司一直委托我们公司为他们发送货物，后来这家公司更名为光讯达公司，我是在送货时发现的，当时我送货到他们公司时发现他们在办公室内的屏风上写的名称改成了光讯达公司。
9、攀枝花市国税局高耗能区国税分局李勤的证言：2003年1月，局长让我们去调查一下光讯达公司的经营地、生产地及经营帐目。董捷将我们接到电子科技大学信息产业大厦X楼挂着光玉公司牌子的办公室，称这就是他们公司的办公室，她当时说光讯达公司的办公地点就在光玉公司。
10、攀枝花市国税局高耗能区国税分局管芳华的证言：据董捷说光讯达公司是他们在攀枝花办的公司，在成都叫光玉公司，光讯达公司在成都的生产地和办公地就是光玉公司。
11、光玉公司和光讯达公司与成都金凯德实业发展公司签定的定制合同，反映如下情况：(1)、2002年9月2日前为光玉公司，2002年10月16日后为光讯达公司，但两公司的合同除甲方单位由光玉公司变更为光讯达公司外，合同号、部分产品名称、单价等内容完全一致，合同的其他条款甚至连段落、字数都完全一致；(2)、光讯达公司合同与光玉公司合同的签字人部分相同，都是杨芬，光讯达公司从2002年11月22日开始合同签字人为杜某迪；(3)、合同为传真件，光讯达公司传真给金凯德公司的合同中有几份手写体“孟经理，请回传028-（略）。”而（略）是光玉公司的传真号码。
12、光讯达公司与升和公司的合同：合同中注明手写体“TO胡某，请尽早回传真（略）”，（略）是光玉公司的传真号码；代表光讯达公司签字的为杜某迪。
13、银行转帐凭证：收款人为成都金凯德实业发展公司，付款人2002年8月16日前为光玉公司，2002年9月13日后为光讯达公司，结合双方签定的合同分析，2002年8月14日和9月2日光玉公司与成都金凯德实业发展公司签定了两份合同，而这两份合同的货款是由光讯达公司于2002年9月13日支付的。
14、小红马物流公司运单：其中一份运单发件公司栏填写为光玉公司，联系电话为（略）；另一份运单发件公司栏填写的是光讯达公司，联系电话也是（略），而（略）是光玉公司的传真号。
15、北京京龙信通科技有限公司银行汇款凭证及开具给北京京龙信通科技有限公司的增值税专用发票：银行汇款凭证反映2002年11月7日和11月14日的收款人为光玉公司，2002年11月22日后的收款人为光讯达公司。增值税发票反映2002年11月7日和14日光玉公司收款后是以光讯达公司的名义出具的增值税专用发票；而光讯达公司收款后又于2002年12月17开具了两张光玉公司的增值税发票。
16、光讯达科技有限公司工商档案：法定代表人陈某东，注册资本50万元，该公司在攀枝花无生产场地，主要在成都经营。
光讯达公司注册资本仅50万元，于2002年9月登记成立，在成立的同时就开始生产和销售与飞博创公司相同的GBIC模块，根本没有开发过程，所使用的技术显然是现有的。而其技术来源不外乎两方面，一是飞博创公司方面，一是光玉公司方面。从上述证据材料分析，光玉公司会计孙某证实光玉公司名称变为了光讯达公司，而且被告人胡某某、黄某某到光讯达公司为财务人员租赁的办公地点了解光讯达公司的销售和财务情况；原光玉公司职员杜某迪按被告人胡某某的安排负责光讯达公司的采购；光玉公司司机罗川同时有光玉公司和光光讯达公司的印章；原材料供应商胡某园、孟燕红，购货方王某临、薛某某证明双方购销关系一直延续，只是公司名称由光玉公司变成了光讯达公司；购销合同、银行汇款凭证、增值税发票等书证，证明光玉公司和光讯达公司行为存在延续和交叉。大量的证据指向了光玉公司，证明光讯达公司的技术来源于光玉公司。光玉公司由被告人胡某某、黄某某所设立，在光玉公司被查封后，其行为由光讯达公司延续和继承，我们可以合理的推定被告人胡某某、黄某某在光玉公司被查处后以光讯达公司的名义继续侵犯飞博创公司的商业秘密。因此，被告人及其辩护人提出胡某某、黄某某与光讯达公司没有任何联系的意见本院不予采纳。
(六)、被告人黄某某、胡某某利用飞博创公司的商业秘密进行了生产。经查明：2002年7月至2003年5月，被告人黄某某、胡某某以光玉公司和光讯达公司的名义向北京线科世纪网络技术有限公司、北京京龙信科科技有限公司和北京康姆力德科技有限公司销售GBIC模块共计4634块，销售金额达230余万元，其中以光玉公司名义销售11.625万元，以光讯达公司名义销售219.1715万元，共获利共计130。39万元
证据：
1、北京线科世纪网络科技有限公司银行电汇凭证和光玉公司、光讯达公司开具的增值税专用发票。
2、北京京龙信科科技有限公司银行汇款凭证和光玉公司、光讯达公司开具的增值税专用发票。
3、北京康姆力德科技有限公司银行汇款凭证和光玉公司、光讯达公司开具的增值税专用发票。
4、司法会计鉴定，反映飞博创公司GBIC系列产品的单位成本。
上述证据经当庭质证，本院予以采纳。
现本院就有关问题阐述如下：
(一)关于在两次鉴定中飞博创公司提供的850型GBIC模块不一致的问题。
公安机关于2003年1月委托四川省信息产业厅进行技术鉴定时，飞博创公司提供的850型GBIC模块采用的激光接收限幅放大器为（略），2003年8月再次委托鉴定时，提供进行鉴定的850型模块采用的激光接收限幅放大器为（略）。光玉公司用于鉴定的850型模块是2002年8月工商部门查处时所查封扣留的，其采用的激光接收限幅放大器是（略）。辩护人认为，飞博创公司第一次鉴定时提供的850型样品与光玉公司的样品不一致，而间隔7个月后又提供了与光玉公司相同的样品，鉴定结论不能说明光玉公司侵犯了飞博创公司的商业秘密。
本院认为，被告人黄某某从飞博创公司离开时带走了飞博创公司GBIC的技术资料，四川省信息产业厅关于飞博创公司GBIC模块技术资料与光玉公司电脑内的资料对比鉴定结论证实了光玉公司电脑内有大量与飞博创公司GBIC文件完全相同的文件，如果在这些相同的文件里面含有激光接收限幅放大器为（略）型的方案，就足以证明被告人黄某某窃取了飞博创公司的技术资料。从上述对比鉴定结论所附的“详细设计文件(（略）)”打印比较材料可以看出，该详细设计文件分别就使用（略）型和（略）型进行了描述和分析，并有两套方案的详细设计原理图。因此，被告人黄某某带至光玉公司的电脑资料内包含有飞博创公司设计的850型（略）方案，飞博创公司虽然采用的是另一套方案，但不影响被告人侵犯商业秘密的实质。
(二)被告人黄某某是否接触到飞博创公司1550型GBIC模块技术的问题。
被告人黄某某及其辩护人称黄某某2002年3月离开飞博创公司时，飞博创尚未开发成功（略）型，因此被告人黄某某并没有窃取飞博创公司的该项技术。
本院认为，（略）、1310、1550型是衍生的系列产品，其技术具有继承性。同时，在被告人黄某某离开飞博创公司时，1550型技术已处于开发中只是没有通过最终评审。我们从被告人黄某某辞职离开飞博创公司时所填写的工作交接表上可以看出，被告人黄某某手中已经掌握有有关1550型的相关技术资料。被告人黄某某离职时填写的工作交接表工作内容栏显示为“（略）”，工作交接情况及交接人一栏载明：相关文档已移交，原理图、PCB已移交，元器件已移交，时间为2002年3月19日。而此时距1550型最终通过评审不足一个月时间。因此，可以认定被告人黄某某窃取了1550型技术，而对被告人黄某某及其辩护人的意见不予采纳。
(三)关于本案是自然人犯罪还是单位犯罪的问题
单位可成为侵犯商业秘密罪的主体。本院认为，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，本案不应以单位犯罪论处。
(四)损失的计算问题
刑法规定“给商业秘密的权利人造成重大损失”是构成侵犯商业秘密最的构成要件之一。本院认为权利人的损失应为直接损失，本案中体现为飞博创公司所投入研发成本的丧失和销售收入的减少。但本院认为，飞博创公司的研发成本并没有丧失，理由如下：1、被告人胡某某、黄某某侵犯飞博创公司商业秘密的目的是使用飞博创公司的技术生产销售GBIC模块获利，为保持市场竞争优势，被告人并没有将飞博创公司的GBIC模块技术进行扩散、转让，飞博创公司的商业秘密仍处于相对保密状态；2、飞博创公司仍然生产销售GBIC产品，光玉公司、光讯达公司停止侵害后，飞博创公司即恢复了市场地位，被告人的犯罪行为没有使飞博创公司丧失技术秘密带给它的使用价值，飞博创公司的研发成本没有丧失。
被告人因犯罪所获利润可视为权利人销售收入的减少。本案由于光玉、光讯达销售帐本、凭证下落不明，未能收集在案，无法对其销售利润作出科学鉴定，但司法会计鉴定对飞博创公司2001年12月至2003年6月期间的GBIC系列产品的成本进行了鉴定。本院认为，在本案中以光玉公司和光讯达公司GBIC的销售收入，减去根据飞博创公司GBIC系列产品的成本指标核定的成本，最终获得光玉公司和光讯达公司因犯罪所获取的利润来确定飞博创公司销售收入的减少是相对合理的确定损失的方法。本院确认飞博创公司销售收入损失额为130。39万元。
综上，本院认为，被告人黄某某、胡某某的行为已构成侵犯商业秘密罪，由于其犯罪行为给商业秘密权利人造成130余万元的重大损失，依照刑法第二百一十九条“侵犯商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的规定，应当处以三年以下有期徒刑，并处罚金。本案属共同犯罪，在共同犯罪中，二被告人作用大致相当，可不分主从，但被告人黄某某窃取飞博创公司的商业秘密并负责技术实施，罪责大于被告人胡某某。据此，为维护社会主义市场经济秩序，保护商业秘密所有权人的利益，判决如下：
一、依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款之规定，被告人黄某某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2003年7月25日起至2005年1月24日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)
二、依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款之规定，被告人胡某某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2003年7月25日起至2005年6月5日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)
三、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，非法所得一百三十万零三千九百元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长罗为民
审判员曾耀林
审判员龚桂莲
二00四年十一月四日
书记员刘某晴
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