上诉人（原审被告）湖北楚风园林古建筑有限公司，住所地：湖北省大冶市X路X-X号。
法定代表人徐某某，董事长。
委托代理人王某某，男，X年X月X日生，汉族，该公司经理，住（略），特别授权代理。
委托代理人明旭，湖北华全律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审原告）廖某崇德公祠重修筹备处。
代表人廖某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略），该筹备处理事长。
委托代理人廖某，宁都县法律援助中心律师，特别授权代理。
上诉人湖北楚风园林古建筑有限公司因与被上诉人廖某崇德公祠重修筹备处建设工程施工合同纠纷一案，不服宁都县人民法院（2009）宁民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：原告为重修廖某崇德公祠，以招标的方式向社会公开招聘建筑施工队，被告中标。原、被告于2007年11月11日签订了《建设工程施工合同》。该合同约定的主要内容：1、承包范围：以施工图为依据、拆旧；2、合同工期：主体工程自2007年11月15日至2008年1月31日，后期工程装饰于2008年7月20日前竣工；3、质量标准：以省优标准验收；4、合同价款为x元；5、组成合同的文件：本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书；6、工程预付款：工程施工人员到场后，按合同总价款额付备料款20%，上梁时付合同总价20%，屋面封顶时付合同总价20%，装饰时付25%，余款在完工后结算完毕。留3%在一年内工程无质量问题退还；7、人工费调整：土建部分按2004年的土建定额调整，古建部分按2006年的园林古建定额调整（江西省）；材料费调整：按现在双方认可的市场价调整。（人工费如江西无标准，参考有关省份的标准协商再定）。合同订立后，被告委派王某某为该项目经理负责该工程的合同签订、施工、结算等，随后，王某某带人前往施工。2008年4月27日，王某某突然离开工地，同年5月30日，将所有工人撤离工地，工程停工。此后，原告多次致电、致函与被告联系。2008年6月18日，王某某委派卢中军到现场组织施工。当地民工及建材销售商获知后，到工地要求偿还所欠工资和材料款，被告该工地管理人员温寿生受王某某委托向原告预借工程款偿还了部分。为确保工程的顺利完工和资金的到位，防止拖欠材料款、工资等情况的出现，卢中军与原告代表人口头协商，材料款、工人工资及工人的伙食费均由原告代付，此后也按此约定履行。为此，在卢中军组织施工期间，原告代被告支付材料费、民工工资、工人伙食费等计币x.12元。后因仍有未领到和领清工资的民工及材料款建材销售商于2008年7月22日和8月21日到工地阻止施工，造成停工，原告为确保工程施工，原告共垫付工资及材料款计币x.10元。2008年9月20日，卢中军在未将工程完工的情况下又将该工程停工。后原告又多次致电给被告，要求被告继续完成工程和进行工程结算，但均未果。故原告诉至本院，要求：1、解除原、被告于2007年11月11日签订的建设施工合同；2、判令被告返还多领工程款x.30元。
在诉讼过程中，本院组织原、被告进行证据交换时，原、被告就涉案工程人工、材料费调整价格、增加工程量价额、未完成工程量是否在施工合同约定范围内、未完成工程量的价额等问题发生争议，经协商，对上述争议问题双方共同申请，请求法院指定到省级鉴定机构进行鉴定。2009年4月2日，本院委托江西求实司法鉴定中心，对上述四个问题进行鉴定。4月23日，江西求实司法鉴定中心的鉴定人员到现场勘察，但被告经本院通知后，未委派人员参加。2009年5月6日，江西求实司法鉴定中心作出赣求司[2009]建鉴字第X号建筑工程司法鉴定报告，鉴定结论为：1、廖某崇德公祠重修工程增加工程量造价为x.34元；2、廖某崇德公祠重修工程未完成工程量造价为x.84元；3、已完成工程量的人工、材料费价差调整为x.37元。原告支付了鉴定费x元。庭审中，被告对该鉴定提出异议：1、委托评估中未完成工程量是否在施工合同、图纸约定范围未作出鉴定结论；2、增加工程量、已完成工程量的人工、材料费价差调整，未采纳原、被告在增加工程量预算表《椽条》中经原、被告认可的市场价格；3、鉴定书对基础工程中超深部分没有计算，作出鉴定。江西求实司法鉴定中心就上述异议于2009年6月10日作出说明：1、根据建筑施工图纸中明显反映围墙的具体平面布置及围墙立面高度的标注，应认定围墙是施工图纸范围内；2、预算表《椽条》签证单中没有约定所有工程的人工、材料费价差均按签证单中的市场价调整，该签证单中的市场价格不能作为整个单位工程中人工、材料费价差调整的依据。3、基础工程是否超深，没有相关记录。
另查明：王某某经手领取原告工程款x元，王某某委托该工地管理人员温寿生领取原告工程款x元（其中传真书面领条x元，口头委托9000元），原告代被告支付材料款、运费、出差人员的车费计x元。在卢中军代管期间，原告代被告偿还王某某管理期间尚欠的材料款、工人工资、房租、购菜款等计币x.10元，垫付伙食费x.85元，垫付材料款、出差人员的车费计x.93元，垫付工人工资x.34元，卢中军及管理人员温寿生领取工程款x元，以上合计原告共支付给被告及垫付的人民币合计为x.22元。被告若将该工程全面完工的情况下，原告应支付给被告工程款x.71元（合同约定工程款x元+人工费、材料费价差x.37元+增加工程量x.34元），但其还有工程款为x.84元的工程量未完成，故原告实际只应支付给被告的工程款为x.87元，因此原告已多支付给被告x.35元。根据原、被告订立的合同约定，被告应按总工程款的3%留工程质量保证金在一年内无质量问题退还，该质保金为x.76元（x.87×3%）。
原审法院认为：一、关于被告是否按合同约定已将涉案工程施工完毕。根据现场勘验，对照建筑工程施工图纸及被告投标的仿古工程预算书，被告对涉案工程尚有围墙、地面、门窗油漆、内外墙涂料、天棚、脚脚线等多项工程未完成。对该问题，本院根据原、被告的协商，委托江西求实鉴定中心所进行鉴定，该鉴定中心虽未作出明确的结论，但其对未完成工程量的认定、预算也是根据现场勘验笔录，对照施工图纸及被告投标的仿古工程预算书进行，该行为已表明其所作鉴定中预算的未完成工程属合同约定的范围。故被告提出其已按合同约定施工完毕的抗辩，不能成立，本院不予采信。二、关于按合同约定进行人工、材料费价差调整的市场价格。被告认为涉案工程的人工、材料费价差调整应按原、被告就增加工程量《椽条》预算表中的人工、材料费市场价格计算。因该预算表是被告就增加《椽条》工程预算的工程量，后经原、被告协商，该项目实行费用一次性包干，故不能以该预算表中的所列价格来认定是原、被告就整个工程人工、材料费价差调整而协商的市场价格，被告的抗辩不能成立。因原、被告双方未能按合同约定认可市场价格，江西求实司法鉴定中心根据江西省建设厅赣建价[2007]X号文的规定及涉案工程建设施工时间段的《宁都县建设工程材料信息价格》公布的材料价格进行人工、材料费的价差进行预算，作出鉴定，是公正合理的，本院予以认可。三、关于涉案工程基础超深的增加工程量问题。被告在举证期限内和证据交换时，均未提出工程基础存在增加工程量（超深部分）的情况，在现场勘验时，经本院通知后也未到施工现场，提出此主张或申请就该部分进行鉴定，故被告提出江西求实司法鉴定中心的鉴定遗漏该部分增加工程量的主张不能成立。四、原告是否有权向被告追偿垫付民工工资及建材销售商材料款的问题。被告在2008年5月30日，撤走全部施工人员，停止施工。后经原告多次催促，王某某才于2008年6月18日另委托卢中军带人前来施工。此行为造成未领到工资、建材款的民工和建材销售商对被告的不信任感，且被告公司远在湖北省，从而引发他们到施工现场阻止施工，原告为了不影响施工，不得已垫付部分民工工资、材料款，另本院也查证原告所垫付的民工工资、材料款均属被告所欠，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条的规定，原告也有垫付民工工资的义务，故原告在垫付后有权向被告追偿。五、原告诉讼请求的认定。原、被告所订立的《建筑工程施工合同》系双方真实意思的表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，原、被告双方均应按该合同约定履行。被告在涉案工程未完工，也未与原告协商一致的情况下，擅自停工，原告多次要求被告继续完工未果，其行为已明确表明其不履行合同义务，故原告要求解除与被告订立的《建筑工程施工合同》的理由成立，本院予以支持。江西求实司法鉴定中心所作鉴定，虽对未完成工程是否属合同约定范围没有作出明确的鉴定结论，但不影响该鉴定结论的科学性与公正性，本院予以采信。根据该鉴定结论及被告领取工程款、原告代付、垫付民工工资、建材销售商材料款等相关凭证，经核算，原告多支付给被告工程款x.35元，该款被告应予返还。依据合同约定，被告应按其所完成工程量保留3%的质量保证金，该款为x.76元（x.87×3%）。原告要求被告补偿旧料款3500元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。因原、被告就涉案工程已完成的工程量未进行结算，故原告要求被告承担多付工程款利息的诉讼请求，本院不予支持。涉案工程所应交纳的税款，原、被告应依法向税务部门交纳，不属本案审理范围，故原告要求扣留被告应缴纳税款x.27元的诉讼请求，本院不予支持。被告尚欠的民工工资及建材款，应由债权人主张权利，原告无权要求被告预留该款，故原告要求被告预留该款的诉讼请求，本院不予支持。被告提出原告未按合同约定按时支付工程款的抗辩，证据不足，本院不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，判决：一、解除原告廖某崇德公祠重修筹备处与被告湖北楚风园林古建筑有限公司于2007年11月11日签订的《建筑工程施工合同》；二、被告湖北楚风园林古建筑有限公司在本判决生效后十日内返还给原告廖某崇德公祠重修筹备处多领工程款x.11元（含质量保证金x.76元）；三、在本判决生效后一年时，涉案工程无质量问题，原告廖某崇德公祠重修筹备处退还给被告湖北楚风园林古建筑有限公司工程质量保证金x.76元；四、驳回原告廖某崇德公祠重修筹备处的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，鉴定费x元，合计x元，由被告承担。
上诉人湖北楚风园林古建筑有限公司上诉称：1、原审判决认定上诉人存在未按合同约定完成工程量造价x.84元，没有事实依据。2、原审判决认定的人工、材料费价差调整的市场价格按江西省标准及《宁都县建设工程材料信息价格》进行预算是错误的，不符合双方的合同约定。3、上诉人提出的工程基础超深部分，原审法院未查明该项事实就作出判决属事实不清。4、原审法院无证据证实开工工资、材料款为上诉人所欠而认定被上诉人有权追偿是错误的。请求二审法院依法查明事实，撤销原判，依法作出公正判决。
被上诉人廖某崇德公祠重修筹备处辩称：1、鉴定部门对未完成工程量的认定，是根据现场勘验笔录，对照施工图纸及上诉人投标的工程预算书进行的，其所作出的鉴定具有事实依据。2、原审法院采信鉴定部门根据江西省建设厅赣建价【2007】X号文件的规定及《宁都县建设工程材料信息价格》公布的标准进行鉴定合理合法。3、上诉人在原审举证期限内、证据交换、现场勘验时，均未提出工程基础超深增加工程量的问题，其主张原审判决对该项事实认定不清的理由不能处理。4、被上诉人所代付的款项，有上诉人委托的管理人员曹中海对民工用工的记工单，卢中军、温寿生出具或证明所欠工人工资、材料款的欠条或证明予以证实，被上诉人对以上代付款项行使追偿权符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审认定的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：上诉人湖北楚风园林古建筑有限公司与被上诉人廖某崇德公祠重修筹备处签订的《建设工程施工合同》，系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为有效合同。双方约定承包范围以施工图为依据。江西求实司法鉴定中心经现场勘验，对照建筑工程施工图纸及上诉人为投标制作的仿古工程预算书，对涉案工程未完成工程量及工程造价作出司法鉴定，该鉴定所涉未完成工程应属合同约定的范围。上诉人主张未完成工程不属合同约定的范围，其未提交相应的证据予以证明，本院不予支持。江西求实司法鉴定中心按照《建设工程施工合同》第二部分专用条款第47条补充条款的约定，对已完成工程量的人工价差进行调整，具有事实依据。对于材料费的价差调整，因上诉人与被上诉人未能达成一致意见，江西求实司法鉴定中心按合同约定的施工时间段的《宁都县建设工程材料信息价格》的均价进行调整，符合法律规定。上诉人主张工程基础存在超深部分，上诉人既未提交证据予以证明，也未申请鉴定，现场勘验时，经一审法院通知后也未到施工现场，本院对上诉人的这一主张不予支持。上诉人对原审查证被上诉人所垫付的民工工资、材料款均属上诉人所欠的事实有异议，但未提供相关证据予以证明，本院不予采信。被上诉人代付上诉人所欠的民工工资及材料款，被上诉人有权向上诉人追偿。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人湖北楚风园林古建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长徐某
审判员傅忠
审判员陈建玲
二○○九年九月二十七日
书记员王某
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