上诉人（原审被告、反诉原告）温某某，又名温某军，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
委托代理人肖某飞，江西海融律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）东莞市赣源制衣有限公司，地址：东莞市X镇新湾管理区X路厂房第四层。
法定代表人廖某某，总经理。
委托代理人许名勇，广东南天星律师事务所律师。
上诉人温某某因与被上诉人东莞市赣源制衣有限公司租赁合同纠纷一案，不服石城县人民法院（2009）石民二初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定：一、2007年6月1日，原、被告签订了一份《承包协议》，主要内容为：1、原告将其注册的东莞市赣源制衣有限公司承包给被告经营，期限自2007年6月1日起至2009年11月30日止；2、原告负责提供现有生产经营设备；3、双方确定原告的设备及装修投资总额为86万元，被告向原告一次性交纳押金40万元，因被告资金困难，原告同意被告欠交该款；4、被告应向原告交纳x元履行押金，期满无息返还；5、被告应向原告交纳承包金80万元，第一年交24万元，每月交2万元，第二年交30万元，每月交2.5万元，第三年(即2009年6月1日至同年11月30日)交l6万元，每月交2.6666万元，承包金于每月5日前交付，如拖欠30天以上，视为被告自动放弃承包；5、经营期间，被告自主经营，自负盈亏，原告不承担被告经营期间的任何风险损失和税费、水电费、房租、员工工资以及其它一切开支费用；6、经营期间设备所有权归原告，承包期间被告能按时交纳承包金和没有其它违约情况下，承包期满设备归被告所有；7、原告另开的写字楼当口(即商铺)的债权债务与被告无关；8、原、被告如单方终止合同或违反协议条款，应支付对方违约金10万元，同时，如被告违约，其交纳的履约押金亦不予退还。合同还对其它事项作了规定。合同订立后，原、被告随即办理了生产经营设备及材料移接交手续，制作了《资产材料移交明细表》，共计4页，l至3页为生产经营设备，第4页为生产材料，明细表上注明了移交对象、数量、单价、总价值等，第3页有8项注明，其中第1项为：“设备、办公用品、装修等合计x元x%计算净值为60万元”；第5项为：“乙方(指被告)中途中止合约，乙方应以净值金额赔偿甲方损失，年折旧率x%”；第8项为：“承包期内乙方能准时交承包租金，在没有违约情况下，30个月期满后生产设备免费赠送给乙方”。被告向原告交纳了履约押金5万元。合同履行期间，被告向原告足额交付了2008年7月前的租金，同年8月租金交付了5000元，此后未再交纳。
二、被告接受的租赁物中，包括了原告向东莞市X镇新湾向东居民小组租赁的厂房，自2007年6月1日起，该厂房租金由被告交纳，交纳至2008年9月，2008年10月后的厂房租金，被告未予交纳。期间，原告仍使用了部分厂房，其中2007年6月1日至2008年2月15日使用的厂房面积共计75.6平方米，2008年2月16日后使用的厂房面积为48.52平方米，2009年前的厂房租金计算标准为7.1元／平方米。至2008年9月，被告为原告垫付的厂房租金共计7146.15元。
原审法院认为，原、被告签订的《承包协议》名为“承包”，但其实质内容为企业租赁，故应确定原、被告间属企业租赁合同关系。《承包协议》系原、被告自愿协商签订的，内容不违反法律规定，该协议有效，双方均有义务遵照履行。按照协议规定，被告应按月交纳租金，于每月5日前向原告交纳，但被告自2008年8月起长期拖欠租金，其行为构成违约，原告要求被告支付尚欠租金并按协议约定支付l0万元违约金的请求，符合法律规定，予以支持。被告主张原告违约，证据不足。因此其反诉要求原告支付10万元违约金并赔偿15万元损失的反诉请求，不予支持。被告为原告垫付的租金，根据公平原则，原告应予给付。原、被告均主张终止《承包协议》，予以支持。被告主张租赁的生产设备应归其所有，因其存在欠交租金的行为，且合同期限未届满，不符合双方约定的生产设备归被告所有的前提条件，故被告的这一主张亦不予支持，被告租赁的生产设备应返还原告，不能返还部分可按双方约定的关于被告中途中止合同的处理方法折价返还，即约定价值x%，再按年折x)%的标准计算出不能返还的机器设备的价值。《承包协议》规定，被告违约，应向原告支付10万元违约金，且5万元履约押金不予返还，现原告仅主张了10万元违约金，且10万元违约金能够使其损失得到补偿，故5万元履约押金可返还被告。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定；判决：一、解除原、被告于2007年6月1日签订的《承包协议》。二、被告温某某应向原告东莞市赣源制衣有限公司支付2009年5月31日前的尚欠租金24.5万元，2009年6月1日至《承包协议》解除时止的租金按每月2.6666万元的标准计付。三、被告温某某应向原告东莞市赣源制衣有限公司支付违约金10万元。四、被告温某某应将所租赁的生产设备返还原告东莞市赣源制衣有限公司[原、被告制作的《资产材料移交明细表》三页（生产设备部分）附后]；不能返还部分，按约定价值×70%，再按年折旧率20%的标准计算返还。五、原告东莞市赣源制衣有限公司应返还被告温某某履约押金5万元。六、原告东莞市赣源制衣有限公司应向被告温某某支付垫付的厂房租金7146.15元。七、驳回被告温某某的其它反诉请求。以上二、三、四、五、六项相抵销后，被告温某某应向原告东莞市赣源制衣有限公司支付或者返还部分，限判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6353元，财产保全费1820元，共计8173元，由被告温某某负担；反诉案件受理费7100元，由原告东莞市赣源制衣有限公司负担200元，被告温某某负担6900元。
上诉人温某某不服原审判决，向本院提出上诉。其上诉的主要理由是：
一、一审判决认为：“本案双方签订的《承包协议》约定经营期内被告自主经营、自负盈亏。因此，被告主张是企业经营(权)承包的法律关系显然也不成立。根据《承包协议》约定的内容，认为确定为企业租赁经营法律关系更为恰当”不符合事实，上诉人认为，不管是从《承包协议》的形式要件，还是从《承包协议》的内容来看，该《承包协议》的性质应该是经营权承包法律关系，一审法院的认定没有事实及法律依据。
二、即使一审法院认定《承包协议》的性质是企业租赁法律关系能成立，而不是上诉人所主张的企业经营权承包法律关系，那么上诉人认为不管是企业经营权承包法律关系还是企业租赁法律关系，二者都有一个共同点，即都是以整个企业为客体，以经营管理为目的，以企业经营权和租金为对价所达成的协议，被上诉人作为出让方，其交付的是企业经营权，接受的是租金，上诉人作为受让方，其接受的是企业经营权，交付的是租金，所以两者法律性质区别并不大。既然被上诉人交付的是企业经营权，那么作为企业经营权重要象征的营业执照、税务登记特别是企业公章也就应当一并交付，这是出让经营权一方的附随义务，根本无需特别约定随经营权一并转让，否则，经营权受让方的权利将无法实现；反之如果该项附随义务不一并转让，则需双方的特别约定。一审当中已查明被上诉人并没有向上诉人交付营业执照、税务登记证及公章，被上诉人的行为理所当然是一种违约行为。
三、一审法院也认定：“通常情况下，企业被租赁后，出租人不得再以该企业的名义从事经营活动”，也就是说企业经营权在转让时具有专属性。虽然《承包协议》第7条有这样的表述：甲方(被告上诉人)投入另开的写字楼当口经营期间的债权债务与乙方(上诉人)无关……，但该句话关键的字眼是“当口”，“当口”的含义指的仅是店铺而已，根本无法与一个企业的经营权相提并论，一审法院对该条款所谓的“理解”是一种故意曲解行为，也是有意偏袒被上诉人的一种表现，所有的企业被租赁后，经营权就应该专属于受让人，除非双方有特别的约定，而《承包协议》第7条并不能反映如一审法院所认定的那样是双方对整个所租赁的企业经营权有过特别的分享约定。
四、关于被上诉人是否有强行拉走租赁给被告的机器设备的行为，一审法院认为：“赖华伟的证言能够证明原告搬走了部分机器设备，但不能证明原告搬走的机器设备属于租赁给被告的机器设备”与事实不符，按《承包协议》及《资产材料移交明细表》反映的客观情况，被上诉人己将“现有的生产经营设备”全部提供给了上诉人，现一审法院已认定原告(被上诉人)从“宏业路厂房第四层”搬走了部分机器设备，而在“宏业路厂房第四层”的设备全部都是被上诉人移交给上诉人的，故被上诉人搬走的设备必然是属于租赁给上诉人的机器设备。至于上诉人在一审庭审中不能说明被上诉人所搬走的机器设备具体数量，这在本案当中并不重要，不管被上诉人搬走的机器设备是多还是少，丝毫都不影响被上诉人违约行为的性质。综上，上诉人认为在《承包协议》履行过程中，被告上诉人存在着诸多违约之处，上诉人没有支付剩余租金给被上诉人，完全属正当抗辩行为，故恳请二审法院：1、依法撤销一审判决第二、三、四内容，改判支持上诉人一审反诉请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人东莞市赣源制衣有限公司上诉答辩提出：
一、关于本案的事实。1、答辩人按约定将机器设备租赁交付给上诉人使用，没有强行拉走“租赁给上诉人的机器设备”的行为。2、上诉人从2007年6月到2008年7月按合同约定履行了合同义务，答辩人始终按合同约定履行了合同义务。3、从合同生效开始履行时，上诉人和答辩人的法定代表人就共同使用东莞市赣源制衣有限公司的名义对外发生业务，但上诉人是承接订单和加工，答辩人的法定代表人仅承接订单，双方根据经营情况向税务机关纳税。4、答辩人的营业执照、税务登记证悬挂在答辩人的住所的醒目位置处。
二、关于本案的法律关系。本案中上诉人和答辩人的法定代表人不是专业的法律人士，不应当苛求其签订合同时在文字表达上的绝对完整，因此，在确认本案的法律关系时应根据实际履行的情况并结合合同的约定来予以确认本案的法律关系，而不是纯文本的咬文嚼字的来认定本案的法律关系。从本案的实际履行和约定来看，应该是附条件的机器设备租赁合同。
三、答辩人按约定将机器设备租赁交付给上诉人使用，答辩人始终按合同约定履行了合同义务；而上诉人从2007年6月到2008年7月按合同约定履行了合同义务，此后上诉人没按合同约定履行合同义务，显然是上诉人违约。
经审理查明：上诉人与被上诉人于2007年6月1日签订《承包协议》后，被上诉人未向上诉人移交公司印章和经营证照，且仍然以“东莞市赣源制衣有限公司”的名义对外开展业务。
二审查明的其他事实与原判认定的无异。
本院认为：上诉人温某某与被上诉人东莞市赣源制衣有限公司2007年6月1日签订的《承包协议》约定将被上诉人公司承包给上诉人温某某承包经营，承包期内上诉人自主经营，自负盈亏，被上诉人不承担上诉人经营期间的任何风险损失和应付税费等内容。上诉人温某某接交公司财产后，依然是在公司的原经营场所继续以“东莞市赣源制衣有限公司”的名义从事经营，而不是仅仅使用被上诉人移交的财产。况且被上诉人对上诉人以原公司名义开展经营活动也从未提出异议，因此应认定双方当事人之间依据《承包协议》建立的是一种企业租赁经营法律关系。原审法院认定本案为企业租赁法律关系正确。既然双方之间建立的是企业租赁经营关系，上诉人依据合同所取得的就是原企业的经营权而不是原企业的财产使用权，因此，体现公司经营权的有关证照、印章应移交作为承租方的上诉人持有，以保障上诉人经营权的行使。然而，对于体现公司经营权的有关证照、印章等等的移交及使用双方当事人在合同中却未作约定，造成了双方在履行合同过程中发生争议，对此，作为缔约的双方均有过错。此外，作为出租方的被上诉人在企业租赁给上诉人后，自身却依然以原企业的名义开展经营业务，虽然双方签订的合同对此并未作禁止约定，但被上诉人的此种行为及其依然掌控公司印章及营业执照等证照的行为无疑将制约上诉人经营权的充分行使。尽管印章及经营证照的持有是合法经营的要件，但因合同对此并无约定，况且在被上诉人持有上述印章及证照的情况下也有可能能配合上诉人开展正常的经营活动。故对上诉人上诉提出被上诉人未移交公司印章及经营证照，仍以“东莞市赣源制衣有限公司”开展经营活动的行为构成违约的上诉理由本院不予采纳。
本案中，上诉人在租赁经营过程中，自2008年8月始就未能依合同约定如期交纳承包金，这种行为属无正当理由违反双方合同的约定，构成违约，依法应承担相应的民事责任。但在本案中，仅依上诉人的这一违约行为就追究其向被上诉人承担10万元的违约金也不合理，且与法律规定不符。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。本案中，如前所述，被上诉人未移交公司印章、经营证照已影响上诉人经营权的行使，且被上诉人也还一直占有本应移交上诉人使用的部分公司经营场所，这在一定程度上影响了上诉人公司租赁经营权的充分行使。更为重要的是，在双方当事人一致同意解除合同，且存在上述影响上诉人经营权充分行使的情况下，原审法院已按合同的约定判令上诉人向被上诉人足额支付承包金，并且同时还判令承包经营期满后本应“免费赠送”给上诉人的公司财产返还被上诉人所有，上述处理方式足以弥补被上诉人因上诉人违约造成的损失。因此，原审在此基础上还判令上诉人向被上诉人承担10万元违约金明显超出了被上诉人的损失，对此，本院予以纠正。
综上，在双方当事人均请求解除合同的情况下，原审法院判令解除双方的承包合同并无不当，但在被上诉人的损失已有足额弥补的情况下，又判令上诉人向被上诉人支付10万元违约金不符合法律规定，应予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、维持石城县人民法院（2009）石民二初字第X号民事判决第一、二、四、五、六、七项；
二、撤销石城县人民法院（2009）石民二初字第X号民事判决第三项及“以上二、三、四、五、六项相抵销后，被告温某某应向原告东莞市赣源制衣有限公司支付或者返还部分，限判决生效后十日内履行完毕”部分。
三、本判决确定上诉人温某某、被上诉人东莞市赣源制衣有限公司应履行的义务，限判决生效后十日内履行完毕。
一审案件本诉受理费6353元，财产保全费1820元，反诉案件受理费7100元，二审案件受理费7975元，共计x元，由上诉人温某某承担x元，被上诉人东莞市赣源制衣有限公司承担6987元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长曾位礼
代理审判员谢贤涛
代理审判员谢楠
二○○九年十月十四日
书记员邹锋
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