上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江省长城建设集团股份有限公司。住所地：杭州市钱江新城雷霆路X号长城大厦。
法定代表人:沈某某，该公司董事长。
委托代理人：赵春，河南苍穹律师事务所律师。
委托代理人：李红伟，河南苍穹律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：河南鼎基房地产开发有限公司。住所地：焦作市博爱县X镇X路X号。
法定代表人：吴某某，该公司董事长。
委托代理人：夏某某，该公司总经理。
委托代理人：张玉红，河南天然律师事务所律师。
上诉人浙江省长城建设集团股份有限公司（以下简称长城公司）与上诉人河南鼎基房地产开发有限公司（以下简称鼎基公司）建设工程施工合同纠纷一案，长城公司于2009年3月23日向焦作市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令鼎基公司支付工程款459.1893万元及违约金783.3151万元，并承担本案诉讼费用。鼎基公司反诉请求判令长城公司交付竣工资料并赔偿损失1046.x万元。原审法院于2009年10月29日作出（2009）焦民初字第X号民事判决。长城公司和鼎基公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2010年1月15日公开开庭审理了本案。长城公司的委托代理人赵春、李红伟，鼎基公司的委托代理人夏某某、张玉红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：长城公司与鼎基公司于2006年6月24日签订了建设工程承包合同，约定长城公司承建鼎基公司发包的鼎基世纪广场1＃、2＃、中心广场的工程。合同价款暂定价2180万元，今后按相关原则编制决算并调整合同造价。工程预付款为：签订合同后7天内，鼎基公司预付长城公司合同价2％的开办费；工程款（进度款）支付方式和时间为：次月2日前，按已完工程量报告支付工程款90％，竣工验收后7日内付至总工程款97％。办完工结算后7日内付至最终结算总额97％，其余3％留作保修金，未按合同约定支付款项，按每天千分之三支付违约金。双方还对工期、工程质量和验收、违约责任等有关事项进行了约定。双方于同天还签订了《房屋建筑工程质量保修书》，约定工程质量保修金为合同价款的3％，工程竣工一年后7天内归还，保修金利息按现行银行贷款利率。双方又于2006年6月25日签订了《工程施工承包补充合同》，合同对承包范围和内容、承包方式、付款办法等又进行了约定。
合同签订后长城公司进行了施工。鼎基世纪广场1＃、2＃楼等工程于2007年11月23日竣工。受鼎基公司的委托，浙江中信工程咨询有限公司于2008年9月24日作出了《关于鼎基世纪广场1＃、2＃楼等工程竣工结算的审核报告》，审核造价为x元，双方对该工程造价均认可。2008年10月7日鼎基公司向长城公司出具了一份函，同意向长城公司支付80吨钢筋的费用及25万元的补偿，并同意支付428万元的合同违约金。鼎基公司已支付长城公司工程款x.20元。80吨钢筋的价款为x元。庭审中，长城公司自愿放弃20.0516万元模板、方木补贴的诉讼请求。
在一审诉讼过程中，原审法院委托中国刑事警察学院司法鉴定中心对2008年10月7日鼎基公司出具的函进行鉴定，该鉴定中心作出的中警鉴字（2009）X号鉴定书的鉴定意见是：1、检材上的“河南鼎基房地产开发有限公司”印文与样本印文是同一印章盖印；2、检材正文文字未见后添加打印的现象；3、检材落款处的印文与打印字迹的先后时序倾向为先打印后盖印。
原审法院认为：长城公司和鼎基公司于2006年6月24日签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，内容不违背法律、行政法规的强制性规定，应认定合同有效。长城公司已经按照合同约定完成了承建工程1＃、2＃楼的建设任务，并经验收合格投入使用。鼎基公司应当支付全部工程价款。关于应付工程款的数额问题，长城公司承建工程的总造价为x元，鼎基公司已付工程款x.20元，鼎基公司应支付长城公司80吨钢筋的价款为x元及25万元的补偿，那么鼎基公司尚欠长城公司工程款数额为x.8元。2006年6月25日双方签订的《工程施工承包补充合同》，因未备案不作为处理本案的依据。关于违约金部分，由于鼎基公司在工程结算后，即2008年10月7日承诺同意支付长城公司428万元，应按鼎基公司该承诺处理。2008年10月7日以后的违约金合同虽有约定，即违约金按每天千分之三支付，但该约定明显较高，长城公司的损失应比照银行同期贷款利息较为合理。在诉讼过程中，鼎基公司虽然对中国刑事警察学院司法鉴定中心作出的中警鉴字（2009）X号鉴定结论提出异议，但未提供足够证据加以驳斥，故原审法院对该鉴定结论予以采信。关于长城公司是否应交付竣工资料并赔偿鼎基公司损失及损失数额问题，由于双方在合同中虽未约定何时交付竣工资料及未交付的法律后果，但通常情况下，承包方应在工程竣工后将竣工资料交付给发包方。鼎基公司未全部支付工程款，虽有过错，但不是长城公司拒交竣工资料的理由。由于长城公司不交付竣工资料，导致购房户进行仲裁，该损失应由长城公司负担。至于鼎基公司的其它损失因证据不足不予支持。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第（一）款、第一百一十四条第（一）款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一的规定，判决：一、鼎基公司于判决生效后十日内向长城公司支付工程款x.8元；二、鼎基公司于判决生效后十日内向长城公司支付违约金428万元。2008年10月7日以后的违约金按同期银行贷款利率计算至2009年3月10日；三、长城公司于判决生效后十日内向鼎基公司交付竣工资料；四、长城公司于判决生效后十日内赔偿鼎基公司损失6.5万元；五、驳回长城公司的其它诉讼请求；六、驳回鼎基公司的其它诉讼请求。一审案件受理费x元，反诉费x元，保全费5000元，鉴定费x元，长城公司负担x元，鼎基公司负担x元。
长城公司上诉称：1、原审判决认定鼎基公司已付工程款数额为x元是错误的。鼎基公司实际支付工程款数额为x元。2006年9月28日的200万元借条只是一份申请，并不是领取工程款时出具的，经过鼎基公司的多位领导审批同意支付180万元。而且出具借据当天鼎基公司并没有支付180万元工程款，该180万元是分三次支付的，长城公司对其中的150万元重复入账计算。对以上事实，鼎基公司委派的工地负责人吴某平出具的付款保证书可以证明，对吴某平出具的该付款保证应予认定。2、原审判决对2008年10月7日之后的违约金按照同期银行贷款利率计算不当，应该按照合同约定的违约金标准计算。3、原审判决对80吨钢筋价款认定为x元有误，应为x元。根据审计报告中钢筋市场价格为3383元/吨，同时工程结算按照浙江省94定额计算，应加上综合费x元，劳动保险费5413元，合计x元。4、原审判决长城公司因不交付竣工资料而赔偿鼎基公司损失是错误的。由于鼎基公司不支付工程款，长城公司为了维护自己的合法权益而对竣工资料予以留置，由此产生的后果应该由鼎基公司承担。综上，请求二审判决依法改判鼎基公司支付长城公司工程款459.1893万元、违约金783.3151万元，驳回鼎基公司的反诉请求，并由鼎基公司承担本案诉讼费用。
鼎基公司上诉称：1、关于违约金的问题，鼎基公司不存在违约行为，不应该承担违约责任。原审判决依据2008年10月7日的“函”判决鼎基公司支付长城公司违约金428万元是错误的。该函件虽然外表表现是真实的，但对于这么大数额的违约金，未经鼎基公司的董事会或股东会研究，董事长也不知道此函，其来源渠道存在问题。而且当时双方对工程款问题来往发函协商，在总价未定的情况下确定这么大数额的违约金不符合交易习惯，该函件内容不真实，鼎基公司对该函件不予认可。按照《中华人民共和国合同法》的相关规定，鼎基公司在原审中要求减少违约金，请求二审法院根据公平原则和诚实信用原则予以调整。2、关于80吨钢筋款的问题，鼎基公司没有承诺再补给长城公司80吨钢筋的款项。如果认定有承诺的话，也已经包含在总工程价款中，不应另行计算。3、按照双方《工程施工承包补充合同》的约定，应该预留总工程款的5％作为质保金，双方也是按照此合同实际履行的，原审判决以该合同未经备案不能作为本案处理依据为由对该合同约定未予采纳是错误的。4、由于长城公司不交付竣工资料，导致商户不付款的利息损失、和其它单位不能继续履行合同的损失以及赔偿因不能交付房屋而产生的利息损失等均应由长城公司负担，原审法院对上述损失不予支持是错误的。综上请求：1、撤销原审判决第一、二、四、五、六项判决内容；2、判令长城公司赔偿损失1046.x万元；3、驳回长城公司要求支付工程款以外的其它诉讼请求。
鼎基公司答辩称：1、关于已付工程款数额的问题，经双方对账我方已付工程款为x.20元，该数额有长城公司出具的借据为证，2006年9月28日的借条是支付工程款的凭证。吴某平的证明不真实，该证明是长城公司自己写的，找吴某平签的字，我方不认可该证明。2、关于违约金的问题，鼎基公司不存在违约行为。按照补充合同约定，扣除5％质保金后，工程竣工经鼎基公司核定后才付至造价的95％，鼎基公司在2008年10月7日才收到双方约定的机构核定造价决算，因此到2008年10月7日才应付到工程造价的95％，但长城公司并未将竣工资料交付给鼎基公司，鼎基公司拒付该部分工程款是合法合理的，不属于违约行为，鼎基公司要求调整约定过高的违约金。3、80吨钢筋款的问题，原审认定的钢筋价格是长城公司在原审庭审中自己确认的，现在反悔不能支持。而且80吨钢筋款应该包含在总工程款中，不应再另算。4、竣工验收后交付竣工资料是法律的强制性规定，长城公司不交付竣工资料没有法律依据和合同依据。长城公司不交付竣工资料导致的损失远远高于原审判决认定的6.5万元。长城公司的上诉不能成立，应予驳回。
长城公司答辩称：1、关于违约金的问题，2008年10月7日鼎基公司出具的函经司法鉴定是真实的，原审法院依据该函中鼎基公司的承诺判决鼎基公司支付违约金428万元是正确的。2、80吨钢筋款的问题，根据鼎基公司的审计报告的内容和2008年10月7日的函的内容都可以证明是鼎基公司承诺支付的，且不包含在工程造价中。3、关于质保金的问题，工程2007年年底就交付使用了，按照双方《建设工程施工合同》约定，工程已经超过一年保修期，质保金应返还。鼎基公司依据的《补充合同》未经备案不应作为定案依据。4、由于鼎基公司拖欠工程款，长城公司留置竣工资料理由正当，由此造成的损失应由鼎基公司自己负担。综上，鼎基公司的上诉理由不能成立，应予驳回。
根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、鼎基公司已付工程款数额是多少；2、鼎基公司是否应向长城公司支付违约金，原审判决计算的违约金数额是否适当；3、80吨钢筋款鼎基公司应否支付给长城公司，如应支付，数额是多少；4、鼎基公司是否应预留5％的质保金；5、长城公司应否赔偿因未交付竣工资料给鼎基公司造成的损失，如应赔偿，损失数额是多少。
本院经审理，除对原审查明事实予以确认外，另查明：1、2006年9月28日长城公司出具的“借条”一份，内容为：今借河南鼎基房产公司工程款200万元整。在该借条上同时有鼎基公司驻工地代表吴某平的签署意见：“考虑中秋节及材料备料困难，予以借款200万元”，及鼎基公司章连毅的签署意见：“同意以借款方式支付180万元整人民币”。2、长城公司提供一份2006年9月29日的付款保证一份，内容为：“浙江长城世纪广场项目部：昨天借条人民币贰佰万经章总批准为壹佰捌拾万元整，只做证件使用。今由财务支付人民币壹佰万元整，余款节日后予以保证支付（要求工程正常进行）。本借款条的款项数额以财务来往账目为准。”鼎基公司的张铭义及吴某平在该付款保证上签字。
2、在一审2009年9月25日的询问笔录中记载，长城公司认为80吨钢筋费用应按每吨2960元标准计算。
3、2006年6月25日长城公司和鼎基公司签订《工程施工承包补充合同》第五条“付款办法”约定：合同签订后长城公司付鼎基公司质量进度保证金150万元，鼎基公司在收到保证金后一个月内借还长城公司。工程款支付以每月经鼎基公司审核的进度报表为依据，按审核后的进度款的90％支付。竣工时付到鼎基公司核定造价的95％，剩下5％作为工程保修金，保修期满后无息返还长城公司。保证金待2＃楼一层结构完成退还50％，2＃楼结构结顶全部返还。
4、双方2006年6月24日签订的《建设工程施工合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》第二项“质量保修期”中约定：“……2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年……”。
5、浙江中信工程咨询有限公司作出的《关于鼎基世纪广场1＃、2＃楼等工程竣工结算的审核报告》“第四项审核说明”的内容是：“以上审定金额不包括因工程变更引起的钢管、模板等一次性补偿费用x元；也不包括有争议部分的钢筋费用……”
6、二审中鼎基公司提供了两份信函，即长城公司2008年12月18日向鼎基公司发出的“关于要求尽快支付工程款的报告”的信函以及2009年1月14日鼎基公司向长城公司的复函。长城公司对其自己作的函件予以认可，对鼎基公司作出的函件称没有收到。
7、二审中，长城公司向本院提供了2008年10月7日承诺函中428万元违约金的计算方法，该方法中对违约金的计算标准是按照双方合同约定的日千分之三计算。
本院认为：关于鼎基公司已付工程款的数额问题。双方关于已付工程款数额的账目相差150万元，争议的主要问题是2006年9月28日的借条是否是支付工程款的凭证。长城公司认为该借条只是要求支付工程款的申请，并不是收到款项时出具的借条，对该借条上批准的180万元款项，出具借据当天并没有支付，鼎基公司后来分三次支付，现在鼎基公司又把该笔款项中的150万元重复计算是错误的。对此，本院认为，从该借条上的内容看，该借条上不仅仅有长城公司书写的借款数额，还有鼎基公司的驻工地代表吴某平和章连毅的签署意见，签署同意支付180万元工程款，该数额与长城公司自己书写的借工程款200万元不一致，因此把该借条理解为付款申请更符合逻辑和常理。而且，吴某平次日签字的“付款保证”也能印证该借条上的款项是后来分次支付的。因此，2006年9月28日的借条不是支付工程款的凭证，长城公司的该上诉理由有证据印证，本院予以支持。鼎基公司已付的工程款数额应为x.2元。
关于违约金的数额问题，鼎基公司存在欠付工程款的行为，应该向长城公司支付违约金。鼎基公司2008年10月7日出具的承诺函上的印章经过司法鉴定是真实的，鼎基公司二审中提供的两份往来信函的内容不足以否定2008年10月7日承诺函的效力，因此对该承诺函的证据效力本院予以认定。该函中承诺的违约金数额是当事人约定的数额。按照鼎基公司提供的该428万元的计算方法，仍然是按照合同约定的日千分之三的标准计算的，该约定的标准明显过高，鼎基公司要求调低违约金符合法律规定，本院予以支持。对于违约金的数额，本院酌定鼎基公司对欠付工程款自工程竣工之日起即2007年11月23日至长城公司起诉之日止即2009年3月23日按照同期银行贷款利率的四倍、自2009年3月24日至判决确定还款之日按照同期银行贷款利率计付违约金。
关于80吨钢筋款的问题。鼎基公司在2008年10月7日出具的函中对双方争议钢筋量同意按80吨予以计算，鼎基公司应按该承诺履行。在浙江中信工程咨询有限公司作出的《关于鼎基世纪广场1＃、2＃楼等工程竣工结算的审核报告》中也明确说明，争议的钢筋费用不包含在工程总造价中。因此鼎基公司应该另行支付。关于80吨钢筋款项的数额，长城公司在一审调查过程中同意按每吨2960元计算，原审判决按照长城公司认可的计算标准予以认定并无不当，本院予以维持。
关于是否应预留5%质保金的问题。双方2006年6月25日签订的《工程施工承包补充合同》不存在违背法律法规禁止性规定的情形，合同是否备案也不是认定合同效力的依据，该补充合同合法有效，对双方均有拘束力。按照《工程施工承包补充合同》第五条的约定，应该预留工程造价5％的质保金。按照建设工程合同的约定，屋面防水工程等防渗漏保修期为5年。自工程竣工之日起算保修期未满5年，应该预留保修金，保修金金额为x元×5％＝x.6元。鼎基公司的该上诉理由成立，本院予以支持。因此鼎基公司应付工程款的数额为x元（总造价）＋x元（80吨钢筋款）＋x元（补偿款）－x.2元（已付工程款）－x.6元（质保金）＝x.2元。
关于长城公司是否应赔偿因未交付竣工资料而导致的鼎基公司的损失问题。因长城公司在工程竣工后交付竣工资料是合同约定的义务和行业惯例的要求，而且鼎基公司未付工程款的数额只占工程总造价的小部分，长城公司以鼎基公司不支付工程款为由不交付竣工资料的做法不当，应该赔偿由此给鼎基公司造成的损失。原审判决认定的鼎基公司的损失数额是以鼎基公司实际发生的损失数额作为依据，应予维持。鼎基公司要求的其它损失没有证据证明，本院不予支持。综上，双方上诉的部分理由成立，予以支持。原审判决部分实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持焦作市中级人民法院（2009）焦民初字第X号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项，及诉讼费负担部分；
二、变更焦作市中级人民法院（2009）焦民初字第X号民事判决第一项为：河南鼎基房地产开发有限公司于判决生效后十日内向浙江省长城建设集团股份有限公司支付工程款x.2元及违约金（违约金自2007年11月23日至2009年3月23日按照同期银行贷款利率的四倍计算、自2009年3月24日至本判决确定还款之日止按照同期银行贷款利率计算）。逾期履行则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、撤销焦作市中级人民法院（2009）焦民初字第X号民事判决第二项。
二审案件受理费x元，由河南鼎基房地产开发有限公司负担x元，由浙江省长城建设集团股份有限公司负担x元。
本判决为终审判决。
审判长韦贵云
代理审判员原永杰
代理审判员高海娟
二○一○年四月十四日
书记员刘路清
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