公诉机关湖南省临武县人民检察院。
被告人张某某,男,X年X月X日出生于（略）,汉族,大专文化，中共党员，原系郴州市振兴房地产公司副总经理，曾某郴州市经济建设投资公司支部书记、财务部经理，住（略）。因涉嫌犯受贿罪，2008年10月20日被刑事拘留，同年10月27日被依法执行逮捕。同年12月8日被取保候审。现在家。
辩护人刘某乙，湖南福城律师事务所律师。
湖南省临武县人民检察院以临检刑诉[2009]X号起诉书指控被告人张某某犯受贿罪、挪用公款罪，于2009年11月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。临武县人民检察院指派检察员李某学出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人刘某乙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省临武县人民检察院指控，2002年至2008年期间，被告人张某某利用其担任郴州市经济建设投资公司委派到振兴公司担任董事、副总经理的职务之便，为他人谋利，先后收受陈某某、黄某丙等人所送财物x元。此外，被告人张某某还利用职务上的便利伙同他人挪用资金482.3万元用于个人使用，其中92万元用于其个人资本金出资，另张某某在振兴公司分红x.8元，获得公司送股x元的股份。针对上述指控，公诉机关向法庭宣读和出示了被告人张某某的供述及辩解，证人陈某某、黄某丙、杨某某、章某丁、罗某某、阳某某、刘某戊、曾某某、熊某某、胡某己、邓某某、李某某、喻某某等的证言，身份证明材料，户籍证明，书证——承建香雪桥头绿化工程的合同、郴州市发改委对振兴公司改制的批复、承建香雪苑二期楼房房建工程、承包龙泉名邸项目的合同、挪用江源水库建设资金482.3万元用于分红、送股及公司股东出资的相关书证、退赃凭据、自首材料等证据。公诉机关认为，被告人张某某的行为分别构成受贿罪、挪用公款罪，请依法惩处。
被告人张冬圣辩称：对起诉书指控的受贿罪等事实没有异议，但对挪用公款罪的指控是否成立则由法院公正判决。其辩护人刘某乙提出的辩护意见是：1、本案指控被告人张某某构成受贿罪，应考虑其有自首、积极退赃、认罪态度好、悔罪表现突出的情节，减轻处罚。2、被告人张冬圣的行为依法不构成挪用公款罪或挪用资金罪，因为所指控的这笔公款的被挪用系曾某某个人行为，被告人张某某未与其共谋，也未指使或参与策划而取得该被挪用款。3、由于振兴公司的实际投资中没有国有出资，故公司的资金不属于公款性质，被告人张某某没有挪用振兴公司的资金，由此也不构成挪用公款罪。4、从王某某处借款500万元不属于振兴公司的资金，振兴公司出具给王某某的白纸借条完全是应王某某的要求而作的担保行为，所出借条是不符合财务制度的规定。综上，被告人张冬圣的行为依法不构成挪用公款罪，对其恳请适用缓刑。
经审理查明：
（一）、郴州市经济建设投资公司系郴州市发展和改革委员会的二级机构（为副县级事业单位），组建于1992年，由于实际到位资金少，运转艰难，1999年该公司因资不抵债，基本歇业，为寻求出路，遂决定与郴州市湘南房地产开发公司及10个自然人组建股份有限公司，专门运营国庆南路延伸工程及两厢开发项目。组建的股份有限公司的注册资金为1000万元：其中由郴州市经济建设投资公司出资500万元，占股50%，由郴州市湘南房地产开发公司出资400万元，占股40%，10个自然人出资100万元，占股10%。因郴州市经济建设投资公司无力出资，且在其他股东也未出资的情况下，通过虚假出资注册成立了郴州市振兴房地产开发有限公司（下简称振兴公司）。郴州市经济建设投资公司于1999年12月21日出具了委派曾某某、何日石、张圣东（冬）为董事的委派书。至2004年10月，郴州市经济建设投资公司的注册资金一直未到位，影响了振兴房地产开发有限公司的正常经营，面临被注销营业执照风险。郴州市经济建设投资公司于2004年10月20日请示郴州市发展和改革委员会，准备将公司无力出资的475万元（原为500万元，因有25万元由郴州市华安工贸有限责任公司于2003年3月出资受让，故减为475万元）股份等价向公司内部职工转让。郴州市发展和改革委员会经报请市政府主管领导批示同意后，于2004年11月18日批复同意郴州市经济建设投资公司拟出资振兴房地产开发有限公司的475万元，改由个人出资。2005年3月23日，郴州市振兴房地产开发有限公司着手实施改由个人出资工作。2005年3月10日，郴州市振兴房地产开发有限公司申请公司变更登记。
1998年12月至2007年11月，被告人张某某任郴州市经济建设投资公司财务部经理，2007年11月12日被郴州市发展和改革委员会聘用为郴州市经济建设投资公司副经理。2000年10月9日至2006年11月5日，被告人张某某被郴州市振兴房地产开发有限公司聘任为副总经理。2006年11月6日，被告人张某某被郴州市振兴房地产开发有限公司聘任为常务副总经理。
上述事实，有经庭审举证、质证和本院认证的下列证据予以证实：
1、郴州地区行政公署《关于成立郴州市经济建设投资公司的批复》、郴地机编（1992）X号《关于成立郴州市经济建设投资公司的通知》、郴州市经济建设投资公司的《企业法人营业执照》证实，郴州市经济建设投资公司成立于1992年8月28日、单位性质为全民所有制事业单位。
2、郴州市经济建设投资公司《关于郴州市经济建设投资公司出资振兴房地产开发有限公司有关问题的请示》及报告，郴州市发展计划委员会《关于郴州市经济建设投资公司出资振兴房地产开发有限公司有关问题的请示》、《关于郴州市经济建设投资公司出资振兴房地产开发有限公司有关问题请示的批复》证实，至2004年10月，郴州市经济建设投资公司的注册资金一直未到位，影响了振兴房地产开发有限公司的正常经营，面临被注销营业执照风险。郴州市经济建设投资公司于2004年10月20日请示郴州市发展和改革委员会，准备将公司无力出资的475万元（原为500万元，因有25万元由郴州市华安工贸有限责任公司于2003年3月出资受让，故减为475万元）股份等价向公司内部职工转让。郴州市发展和改革委员会经报请市政府主管领导批示同意后，于2004年11月18日批复同意郴州市经济建设投资公司拟出资振兴房地产开发有限公司的475万元，改由个人出资。
3、公司变更登记申请书证实，振兴房地产开发有限公司于2005年3月10日申请公司变更登记。
4、郴州市发展和改革委员会政工科的证明一份证实，1998年12月至2007年11月，被告人张某某任郴州市经济建设投资公司财务部经理，2007年11月12日被郴州市发展和改革委员会聘用为郴州市经济建设投资公司副经理。
5、郴州市振兴房地产开发有限公司的证明一份证实，2000年10月9日至2006年11月5日，被告人张某某被郴州市振兴房地产开发有限公司聘任为副总经理。
6、郴州市振兴房地产开发有限公司（2006）X号文件证实，2006年11月6日，被告人张某某被郴州市振兴房地产开发有限公司聘任为常务副总经理。
（二）、2002年至2008年期间，被告人张某某利用其担任郴州市经济建设投资公司委派到振兴公司担任董事、副总经理的的职务之便，为他人谋利，先后收受陈某某等人所送财物x元。具体事实如下：
1、承建郴州市X路延伸段人行道工程的陈某某为了尽快结账拿到工程款，2004年春节前到张某某的办公室送给张某某8000元现金。张某某收下此款后用于日常开支。
2、2003年春节前，承建郴州市X路桥头绿化工程的黄某丙，为感谢张某某将工程发包给他，在张某某办公室送了一个装有5000元现金的红包给张某某。张某某收下此款后用于日常开支。
3、2003年春节前，承建郴州市X路延伸段振兴桥头绿化工程的杨某某、章某丁夫妇为感谢张某某对其承包工程上的关照，到张某某家送给张某某5000元现金和一件鄂尔多斯牌毛衣。
4、2005年春节前一天，承建郴州市香雪苑二期房建工程的罗某某为感谢张某某在其承建工程上的关照，在郴州市X路御康堂泡脚店送给张某某5000元。张某某收下此款后用于日常开支。
5、2006年10月，承建郴州市香雪公馆的阳某某为了感谢张某某在香雪公馆项目土地开发等事项上给予的帮助，在郴州市原五岭土菜馆门口附近张某某的车上送给张某某x元现金。张某某收下此款后用于日常开支。
6、2008年春节前夕，承建郴州市X路X路维修工程的陈某某为了在尽快获得工程拨款，在张某某的办公室送了x元现金给张某某。张某某收下后用于日常开支。
7、2008年春节前夕，承建郴州市龙泉名邸一期X号住宅楼工程的刘某戊为在拨付工程款项上得到张某某的关照，在郴州市泰宝商场附近送给张某某x元现金。张某某收下后用于日常开支。
上述事实，被告人张某某在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证和本院认证的下列证据予以证实：
1、证人陈某某的证言证实，2001年5月到2003年，我承包了郴州国庆南路延伸段人行道的花池和铺砖工程，为了早点结帐拿到工程款，我在2004年春节前拿了8000元到张某某的办公室送给张某某，说是给张某某买点年货。
2、证人黄某庚证言证实，2003年春节前，我到张某某的办公室送了一个装有5000元的红包给张某某。我送5000元钱给张某某的目的是要张某某尽快拨付工程款。
3、证人杨某某、章某辛证言证实，2003年春节前的一天晚上，我们花800元买了一件鄂尔多斯毛衣，另封了一个5000元的红包装在毛衣袋子里送到张某某家里。我们送这些东西的目的就是要张某某对他们承包的国庆南路延伸段人行道及绿化工程的关照。
4、黄某丙承建香雪桥头绿化工程的合同证实，黄某丙承建香雪桥头绿化工程的事实。
5、证人罗某某的证言证实，2005年春节前，我与张某某在郴州御康堂泡脚时，与张某某并排坐在一起。我趁其他人不注意，拿了5000元现金给张某某说是给他买年货。我送钱给张某某的目的是感谢张某某对我承包香雪苑二期工程的关照。
6、证人阳某某的证言证实，2006年10月左右的一天，我与张某某等人在樟树岭隧道南面的原五岭土菜馆吃饭。吃完饭后，我从车里拿出x元现金到张某某的长安福特车里给张某某。我送钱给张某某是感谢张某某在香雪公馆工程上对我的帮助。
7、证人陈某某的证言证实，2008年春节前，我到张某某办公室送了x元钱给张某某，说是给张某某买年货。我送钱给张某某的目的是因为张某某对我搞的国庆南路延伸段的香雪路人行道工程在工程款拨付方面给予关照。
8、证人刘某戊的证言证实，2008年春节前一天，我打电话问张某某在什么地方。张某某说他正在郴州泰宝商场卖烤炎炉。我开着车马上到泰宝商场找到张某某，我从车上拿出x元现金放在张某某的车上，说是给张某某买年货。我送钱给张某某的目的是为了在工程拨款方面请张某某关照。
9、罗某某承建香雪苑二期楼房房建工程合同、陈某生承建香雪公馆的合同、刘某戊承包龙泉名邸一期X号住宅楼的合同分别证实，罗某某承建香雪苑二期楼房房建工程、陈某生承建香雪公馆工程、刘某戊承包龙泉名邸一期X号住宅楼工程的事实。
（三）、2003年4月10日，振兴公司和郴州市水电建设公司合资成立郴州市大禹水电开发有限公司（企业法人，法定代表人曾某某，注册资本300万元，其中振兴公司占64%，黄某民等自然人股东占36%。），作为江源水库项目的业主承担江源水库项目的建设工作。江源水库项目申请成功后，2005年，国家开发银行的贷款分期分批拨到了大禹公司的帐上。2005年4月，郴州市振兴房地产开发有限公司拟改为个人出资股份制企业，曾某某为了弥补其和胡某壬、熊某某、张某某等人出资受让郴州市振兴房地产开发有限公司股份资金缺口及振兴房地产公司送股、分红等事项的资金缺口，找到振兴公司财务部长邓某某，指示她根据振兴公司送股、分红及自己与张某某等人受让股份出资不足部分，先从郴州市大禹水电开发有限公司承建的江源水库项目资金中借出资金以弥补不足。邓某某与振兴公司出纳唐某某遂按曾某某的指示，从大禹公司将用于江源水库工程建设的专项项目资金489万元分6次（由李某锋以李某某的名义写了三张借条）转到一个名为李某某的私人帐户上，尔后又从李某某的帐户上转出482.3万元至振兴房地产公司帐户上，用于振兴房地产公司送股（占用136.40万元）、分红(占用26.28万元)及借给曾某某、张某某、熊某某、胡某癸等用于支付受让振兴公司的股份（其中曾某某借164.85万元、张某某借92万元、熊某某借39.0361万元、胡某癸借9.0361万元，四人均向振兴公司出具了借条；另其他股东共借14，7万元，但未出具借条），剩下的6.7万元仍存于振兴公司帐户。张某某在振兴公司因此而分红x.8元和获得公司送股x元的股份。2005年6月，曾某某将挪用江源水库489万元，用于振兴公司转制受让股份资金缺口及送股、分红的情况告诉了张某某。张某某亦从振兴公司财务部获知，曾某某从江源水库借出来近500万元，其中有92万元用作为张某某在振兴公司转制受让股资本金出资。2006年，张某某督促曾某某想办法尽快将挪用的江源水库建设资金归还。2006年底，曾某某与张某某商量后，以振兴公司的名义（振兴公司在该笔借款中提供担保，即到期不还，则借款抵王某某应交振兴公司的承包款）从承包振兴公司香樟雅苑的承包人王某某处借了500万元，将挪用江源水库的建设资金489万元通过李某某的私人帐户转帐归还到大禹公司江源水库项目帐户上，剩下的11万元存到了振兴房地产公司帐户上。
上述事实，有经庭审举证、质证和本院认证的下列证据予以证实：
1、被告人张某某的供述证实，2004年底，郴州振兴房地产公司由国有公司转为股份制公司。转制以后，我个人持有120万元股份。按规定，我要补交92万元的股权受让金。我当时没有钱交。大概是2005年6月份，曾某某说想办法借点钱来解决公司转股受让股份和公司送股、分红的资金缺口。我听曾某某说是从大禹公司承建的江源水库建设资金中借了500万元左右来，具体多少要看账目。我当时也不知道曾某某是怎么运作的。后来，振兴公司财务部的邓某某叫我去写借条，我才知道曾某某从江源水库项目建设中借了资金用于我和曾某某、胡某壬、熊某某等人的公司转制受让股份的缺口和振兴公司的送股、分红。振兴公司财务部的邓某某到我办公室，对我说：“张部，入股的钱已经到位，划到你名下的是63.6万元，麻烦你写张借条。”当时，我写了一张借振兴公司63.6万元的借条给邓某某。2008年8月5日，曾某某被市纪委两规后的第二天晚上，我到邓某某家里，问邓某某：“我们原来的借款，都写了借条没有”邓某某说：“曾某某的入股款没有写借条，你和胡某壬、熊某某借的入股款，一部份写了借条，一部份没有写借条。”后来邓某某就要我写了一张借振兴公司92万元的总借条，落款时间是2005年12月2日，然后将63.6万元的借条销毁了。江源水库的钱是以修建江源水库的名义从国家开发银行贷款,是用于江源水库的项目建设,专款专用,严禁挪作它用。我个人借用于出资有92万元，分红有2万元左右，送股有10万元左右，具体数字以公司财务为准。2006年11月，我对曾某某说：江源水库的钱是从国家开发银行借的专项资金，如不尽快归还，怕出大问题，干脆由公司从王某某的承包款中借500万元归还给江源水库再说，曾某某同意了。然后我和曾某某跟王某某他们去交涉，提出先向他们借500万元，以后抵他们的承包款，王某某同意了，并且我们跟王某某他们签了一个协议，以公司名义写了一张借条给他们。然后我安排振兴公司财务部邓某某具体去办这件事，并且跟她讲，江源水库的钱怎么借出来的就怎么还回去，后来我就没有管了。
2、证人曾某某的证言证实，振兴公司是含有国有股份的有限责任公司，成立的目的是为了运作国庆南路延伸工程项目，我和张某某、何日石到振兴公司任董事长、董事都是郴州市经济建设投资公司委派的。振兴公司注册登记时，市经济建设投资公司、湘南房地产公司、自然人股东都没有实际出资，振兴公司初期的运作和发展完全是依靠市经济建设投资公司申报取得的国庆南路延伸工程项目争取来的国债资金，改制后参股的股东追加资金都是从江源水库建设项目的国家开发银行贷款资金中借用的。振兴公司2000年3月成立后，市政府办公会确定，振兴公司为国庆南路延伸工程项目开发单位（国庆南路延伸工程项目是以郴州市经济建设投资公司为业主申请的地方转贷国债资金项目，国债资金投资占项目资金的60%。项目完成后，市政府给予相应的土地作为补偿），由此振兴公司取得了国债项目资金借款6650万元，同时还利用土地抵押，从建行贷款2900万元，上述资金成为振兴公司初期的主要运作资金。2004年底，振兴房地产公司由于资金回笼很慢，企业经营非常困难，我与董事会的商量决定进行转制，为此，我向有关部门打报告、进行资产评估等，市里有关部门后来批准了振兴公司的改制。为补足公司改制时我、张某某、胡某壬、熊某某等人受让股份的资金缺口和振兴房地产公司送股、分红的资金缺口，我找到公司财务部的邓某某，要她根据振兴公司送股、分红及我、张某某、熊某某、胡某壬等人受让股份出资不足部分，先从大禹公司的江源水库项目资金中借出来补足。后来，财务部的邓某柯、唐某某等人按我的意见从大禹公司江源水库账上分3次转了489万元到振兴公司账上。先是转到一个私人帐户上，然后再分批取现。从江源水库借钱是我一手操作的，事后我把这件事告诉了张某某。2006年底，我们怕挪用江源水库建设资金的事被发现，就从香樟雅苑的承包人王某某处借了500万元把借江源水库的钱全部还上了。大禹水电开发公司是专门作为江源水库项目建设的业主而成立的，大禹公司法定代表人、董事长、总经理都是我一人兼任，在大禹公司管理上由我负总责，从大禹公司借钱是我审批的。
3、证人胡某癸的证言证实，曾某某被双规之前，曾某某在华宁春城销售部找了我和熊某某。曾某某说，振兴公司改制时公司从大禹水电开发有限公司江源水库工程项目上借了钱，我和熊某某受让股时欠到的钱公司帮他们补足的部分实际上都是从江源水库工程项目上借的钱。
4、证人邓某某的证言证实，2005年4月，曾某某指示我从大禹公司江源水库项目中借了489万元，用于振兴公司改制曾某某、张某某、熊某某、胡某壬等人受让股分的资金缺口和振兴公司送股、分红的资金缺口。我是分六次从江源水库工程项目上转出489万元的，由振兴公司以李某某的名义向江源水库借489万元，借条是邓某某要收李某锋写的。钱开始转到一个叫李某某的私人帐户上，然后从李某某的帐户上分期分批取现共482.3万元，用于送股、分红及借给曾某某、张某某、胡某癸、熊某某等人用于支付受让振兴公司的股份，余下的6.7万元存在公司帐户。我按曾某某的指示从中取了92万元用于张某某受让振兴公司股分的资本金出资。张某某这92万元，开始我只叫张某某写了63.6万元的借条，张某某不知是92万元，后来曾某某被市纪委两规后的第二天，张某某才找我落实他到底借了江源水库多少钱。我才查到是92万元，就叫张某某写了一张总借条。这借出的489万元后来以公司名义向王某某借了500万元归还了。
5、证人李某某的证言证实，我没有在大禹公司搞过大的工程，向大禹公司借489万元的事我讲不知情。2005年4月份，振兴公司用我私人帐户转了489万元钱。2006年底，振兴公司又从我的这个帐户上转了489万元。
6、证人喻某某的证言证实，2006年底，振兴公司通过我的帐户转了489万元到李某某的私人帐户上。2006年年底的时候，曾某某和张某某到曾某某办公室跟我讲，要我以龙泉名邸项目部的名义向王某某借500万元，并在中国银行开一个私人账户，向王某某借的500万元到时就打到这个账户上。于是，我就到中国银行郴州分行北湖区X路分理处（后来改为文化路支行）办了一个活期存折，还和邹湘民一起跟王某某签订了一份借款协议（协议在振兴公司）。签订协议后，王某某打了500万元到喻某某的账户上，我就把存折交给了振兴公司财务部邓某某，但密码没有告诉邓某某，到这个存折上取钱或转账是我和唐某某一起去办理的，至于钱怎么用的我不清楚。
7、张某某、熊某某、胡某壬的借条各一张证实，三人使用从江源水库项目转来资金的数额并出具了借条在振兴公司的事实。
8、证人王某某的证言证实，我所借出的500万元是我个人的资产，实际上不是借给振兴公司，也不是要交的项目承包款，之所以要振兴公司出具借条是为了保险起见，因为他们在协议上是作为担保方签字的。有了这个担保，万一还不上，我就可以用借条上的钱来抵应交他们的承包款。
9、证人唐某某（原振兴公司任出纳）的证言证实，振兴公司以李某某的名义借过款，我经手以李某某的名义归还了振兴公司欠大禹公司江源水库的借款有400多万元。以李某某名义借的钱取出后是交到振兴公司财务账户上的，一部分用于了振兴公司分红、送股、配股，一部分以实收个人股本金的名义入账，没有用完的就到振兴公司账上，怎么处理的我不清楚。
10、证人李某锋（振兴公司财务部任会计）的证言证实，以李某某名义借到大禹水电开发有限公司的489万元的三张借条是邓某某叫我补写的。
11、证人曾某（原大禹公司任出纳）的证言证实，振兴公司以李某某的名义向大禹公司从国家开发银行申请的江源水库工程项目贷款资金中借了489万元。
12、证人徐琳（现大禹水电开发公司任会计）证言证实，李某某在大禹公司借了有489万元。整个还款过程我都没有见过李某某这个人，是振兴公司财务邓某某告诉我有关李某某还了多少钱到大禹公司的事。
13、证人熊某某的证言证实，振兴公司为我垫付的x.79元，我不清楚是从什么地方借起来的钱，我开始一直认为是振兴公司账上的钱。今年8月份左右，郴州市纪委到振兴公司查账后，曾某某在华宁春城售楼部找到我和胡某壬讲，这些钱是振兴公司从大禹水电开发有限公司大江源水库项目部借的钱，要我们尽快还上。
14、证人胡某壬的证言证实，向振兴公司借的这9万多元的来源，我以前不清楚，曾某某只告诉我是公司垫付的钱，在曾某某被双规之前，曾某某找了我和熊某某在华宁春城销楼部二楼跟我们讲，这些钱是从大禹水电开发有限公司江源水库工程项目部上借的钱，还要我们尽快归还这些借款。
15、证人何小军（香樟雅苑工程项目部任管理人员）的证言证实，振兴公司以喻某某、邹湘民的名义借了500万元，并由振兴公司出具了借条。
16、证人卢飞（湘南公司）的证言证实，我在振兴公司邓某某那里领了2004年的分红，并代我们湘南公司的人员领了钱。
17、证人黄某民（大禹水电开发公司任副经理）证言证实，振兴公司在大禹公司拆借了部分资金，这部分钱是曾某某经手的，我不清楚。
18、证人黄某荣（湘南公司工程部副部长）证言证实，振兴公司在我名下空挂了几万元股份，2006年振兴公司搞内部承包分家时，这些股份转到了另一个人名下。
19、振兴公司以李某某的名义到大禹水电公司借款500万元的借条及曾某某付164、85万元的凭据。振兴公司到王某某处借款500万元的借条证实，振兴公司从大禹水电公司挪借款和从王某某处借款归还挪用款的事实。
（四）、2008年7月，张某某主动向郴州市纪委供述了其利用职务之便收受他人贿赂的主要犯罪事实和有关江源水库资金被挪用的情况。2008年12月8日，张某某承诺将其在郴州振兴房地产公司违法获得的92万元股份上交国家。
上述事实，有经庭审举证、质证和本院认证的下列证据予以证实：
1、张某某在郴州市纪委主动供述纪委未掌握的受贿、挪用资金的材料。
2、检察机关的扣押凭证，证实张某某被扣押赃款的数额。
3、张某某承诺将其在2005年曾某某挪用江源水库的482.3万元后获得的92万元股权上交国家的承诺书。
本院认为，被告人张某某受郴州市经济建设投资公司委派到郴州市振兴房地产开发有限公司担任董事，并被聘任为副总经理期间，利用职务上的便利,收取他人财物共计x元,为他人谋取利益,其行为已触犯刑律,构成受贿罪。公诉机关指控被告人张某某犯受贿罪罪名成立。被告人张某某使用了曾某某挪出的由大禹水电开发有限公司掌管的江源水库建设项目资金，但被告人张某某对该款无经手管理的职权，也无权决定该款的用途，作为被挪公款的使用人，被告人张某某未与曾某某共谋，也未指使或参与策划而取得该款，根据1998年5月9日最高院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或参与策划取得挪用款的，以挪用公款的共犯定罪处罚。”据此，没有挪用公款罪主体资格但可以构成挪用公款罪共犯的，必须同时符合两个条件：1、必须是公款使用人；2、使用人有与挪用人共谋，指使或参与策划取得挪用款的行为。否则，就不能以挪用公款罪的共犯论处。再者，被告人张某某在曾某某挪用公款的过程中并未发挥任何作用，二人之间亦未相互窜结，对此，公诉机关以被告人张某某明知曾某某挪用公款后，未反对，且默认了曾某某挪用公款的行为，而指控被告人张某某构成挪用公款罪的共犯，证据不充分。至于从王某某处借的500万元的性质，若该款属于个人借款，则形成债权债务民事法律关系；若将该款认定为振兴房地产有限公司的正式收入，那么将此款归还挪至公司的江源水库建设项目资金，显然已尽量的避免了国家专项建设资金的损失，同时该行为可归属于履行工作职务，而不等同再次挪用。由此，本案中被告人张某某不构成挪用公款罪，公诉机关的该项指控不成立。被告人张某某在纪检机关能如实供述其未被司法机关掌握的犯罪事实，应以自首论，可以减轻处罚。被告人张某某的辩护人刘某乙提出“所指控的这笔公款的被挪用系曾某某个人行为，被告人张某某未与其共谋，也未指使或参与策划而取得该被挪用款，故被告人张冬圣的行为依法不构成挪用公款罪或挪用资金罪，”的辩护意见，与经庭审查明的事实和法律规定相符，予以采纳。结合被告人张某某的犯罪情节和悔罪表现，可对其适用缓刑。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）、第六十七条第二款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四、六、七款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人张某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处没收财产人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、已被检察机关扣押的被告人张某某犯罪所得赃款人民币六万三千元、非法所得分红人民币一万九千七百八十六元八角，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长黄某
人民陪审员何辉
人民陪审员袁国正
二00九年十二月十六日
书记员蒋蔚鸿
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