湖南省娄底市中级人民法院
刑事判决书
（2009）娄中刑一终字第X号
原公诉机关娄底市娄星区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高某，女，X年X月X日出生，汉族，湖南省新化县人，初中文化，无业，住（略）；因涉嫌犯贩卖毒品罪，2009年2月24日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕，现押娄底市第一看守所。
娄底市娄星区人民法院审理娄底市娄星区人民检察院指控原审被告人高某犯贩卖毒品罪一案，于2009年8月13日作出（2009）娄星刑初字第X号刑事判决，被告人高某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，2008年10月份的一天晚上，被告人高某与吸毒人员罗某某及“兵兵”、“罗某”等人在“兵兵”家里打牌，罗某某问高某是否有麻古，高某说有并说是从深圳花100元钱一粒买回来的，罗某某即要求其拿出来共同吸食，并讲从“抽水”钱中按进价支付给高某。尔后，高某拿出10粒随身携带的麻古，与罗某某一起吸食，之后从赌资中“抽水”1000元以抵毒资。
2009年1月份的一天，吸毒人员罗某某通过电话与被告人高某联系购买麻古事宜。尔后，在娄底市清泉宾馆一客房内，高某以1000元的价钱卖给罗某某麻古10粒。
2009年2月23日下午，吸毒人员罗某某通过电话与被告人高某联系购买10粒麻古。之后，双方在娄底市X路高某顶贯大酒店附近见面，正准备交易时，被公安民警抓获，民警当场从高某身上缴获麻古13粒、冰毒5小包。经鉴定，该被扣押的麻古与冰毒均含有甲基苯丙胺成分，重量共计2.205克。
原审认定上述事实的证据有：
1、吸毒人员罗某某的证言，证明2008年10月份的一天晚上，他和高某等人在娄底春园步行街附近一朋友家打牌，他要高某拿出10粒麻古与他共同吸食，后高某从赌资中抽水1000元作为购买麻古的资金；2009年1月份的一天，他以1000元在娄底清泉宾馆一客房内从高某手上购买了10粒麻古；2009年2月23日，他与高某约定在娄底高某顶贯大酒店交易10粒麻古，他开车到达后，在车上给了高某900元毒资，高某准备将麻古给他时二人被公安民警抓获。
2、娄底市公安局娄星分局扣押物品、文件清单、照片及娄底市公安局物证鉴定所（娄）公（物）鉴（理化）字[2009]X号毒品检验鉴定报告，证明2009年2月23日，娄底市公安局娄星分局抓获高某时，缴获红色药丸状物品12粒，净重0.9971克；绿色药丸状物品1粒，净重0.0823克；白色晶状物品5小包，净重1.1256克。经检验，上述红色和白色药丸状物品中含甲基苯丙胺、咖啡因成分，上述白色晶状物品中含甲基苯丙胺成分。
3、娄底市公安局娄星分局公禁字尿检[2009]第X号、X号尿样检测报告书，证明高某及罗某某均吸食毒品。
4、抓获经过，证明2009年2月23日下午，娄底市公安局娄星分局禁毒大队在娄底高某顶贯大酒店处，将正准备进行毒品交易的高某、罗某某抓获。
5、户籍证明，证明被告人高某的户籍、年龄、身份等情况。
6、被告人高某的供述，对其上述犯罪事实供认不讳，且与上述证据证明一致。
原审认为，被告人高某违反国家毒品管理法规，多次向他人出售麻古、冰毒等毒品，其行为构成贩卖毒品罪，且情节严重。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第五十二条之规定，判决：被告人高某犯卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。
高某上诉提出指控的第一次犯罪，她只抽水了几百元，没有从中盈利，不是犯罪；原审对其量刑偏重。
经审理查明，原审认定事实清楚，证据确实充分，本院均予以确认。
本院认为，上诉人高某无视国法，明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。高某上诉提出指控的第一次犯罪，她只“抽水”了几百元，没有从中盈利，不是犯罪。经查，上诉人高某在指控的第一次犯罪中“抽水”1000元的事实，有证人罗某某的证言及高某自己的多次供述证明，足以认定。贩卖毒品罪的构成无需以盈利为前提，只要实施了贩卖行为，即可构成犯罪。因此，上诉人高某提出的该上诉意见，不能成立，本院不予采纳。高某上诉还提出原审对其量刑偏重。经查，上诉人高某三次出售毒品都是以进价转让本用于自己吸食的毒品，且转让的毒品数量较小，可不认定为情节严重。上诉人高某提出的该上诉意见成立，本院予以采纳。综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑过重。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持娄底市娄星区人民法院（2009）娄星刑初字第X号刑事判决中对上诉人高某定罪部分的判决，即“被告人高某犯贩卖毒品罪”；
二、撤销娄底市娄星区人民法院（2009）娄星刑初字第X号刑事判决中对上诉人高某量刑部分的判决；
三、上诉人高某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2009年2月24日起至2011年2月23日止。）
本判决为终审判决。
审判长曾文彬
审判员曾昭德
代理审判员周长友
二00九年十一月三十日
书记员袁泽宾
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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