上诉人（原审被告）河南省广宇建设工程有限公司。
法定代表人刘某某，该公司经理。
委托代理人崔国庆，河南向东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱某某，男，汉族，1946年出生。
委托代理人彭鑫，商丘市梁园区白云法律服务所法律工作者。
原审被告高某某（别名高某望），男，汉族，1967年生。
原审被告叶某某，男，汉族，46岁。
委托代理人崔国庆，河南向东律师事务所律师。
原审第三人中国人寿保险股份有限公司商丘分公司。
代表人赵某某，该公司总经理。
委托代理人吴峰，该公司法律顾问。
被上诉人朱某某因与上诉人河南省广宇建设工程有限公司（以下简称广宇公司）、原审被告高某某、叶某某，原审第三人中国人寿保险股份有限公司商丘分公司（以下简称保险公司）工伤事故损害赔偿纠纷一案，于2008年4月29日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，该院于2008年11月13日作出（2008）商梁民初字第X号民事判决，广宇公司不服判决提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年4月21日公开开庭进行了审理。上诉人广宇公司的委托代理人崔国庆，被上诉人朱某某及其委托代理人彭鑫，原审被告高某某，原审被告叶某某的委托代理人崔国庆，保险公司的委托代理人吴峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2007年元月，被告广宇公司承建天明第一x%楼工程，被告叶某某为该工程项目经理，将部分工程分包给被告高某某。2007年5月份，原告朱某某在其外甥高某某所承包的工地干杂活，2007年7月10日，原告在工地进行施工打灰时，由于建筑工地开关没有安装跳闸保护器，升上去的料斗从空中突然坠下砸在原告身上，原告当时被砸伤昏迷不醒，被送到商丘市第一人民医院治疗，诊断为：1、闭合性胸外；双侧多根肋骨骨折；双侧血胸；2、右肩胛骨骨折；3、左胫腓骨骨折；4、头皮挫裂伤；5、皮肤软组织损伤。住院治疗48天，花医疗费x元，支付交通费800元、鉴定费870元。2008年8月19日，原告的伤情经重新鉴定，结论意见为：1、朱某某右肩、肘关节活时度未达功能位，构成伤残7级：2、朱某某双侧多根多处肋骨骨折致胸廓凹陷畸形，构成伤残8级。原告及护理人员均为农业户口。被告高某望给原告代垫医疗费x元。
另查明：被告广宇公司于2007年元月9日在第三人处投保了建筑工程团体人身意外保险及附加意外伤害医疗费用保险，保险期限自2007年1月10日至2007年12月20日。保险事故发生后，第三人依照保险合同约定，已对原告赔偿保险金9388．16元，履行了保险合同义务。
原审法院认为，被告高某某是工程承包人，招收原告朱某某在该工程工作后，双方形成了雇佣关系。被告高某某作为工程承包人和雇主，对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，被告高某某疏于管理，以致使原告朱某某发生安全事故，被告高某某依法应承担民事赔偿责任。被告广宇公司将工程分包给没有相应资质及安全生产条件的雇主高某某，且其给高某某所提供的机械设备不符合安全生产条件，也未能提供有效证据证明原告本人在施工中有任何过错行为，应当与雇主高某某承担连赔偿责任。依照法定的赔偿项目和标准，原告朱某某遭受人身损害赔偿项目和数额为：医疗费x元、误工费x.33元（建筑业职工平均工资x元／年÷12月×13月）、护理费962.90元（3851。60元／年÷12月×3月）、住院伙食补助费960元（20元×48天）、营养费900元（10元／天×90天）、交通费800元、鉴定费870元、伤残赔偿金x.76元（3851.60元／年×20年×43%），精神抚慰金酌情支持6000元，以上合计x.90元。第三人保险公司按合同约定已向原告支付赔偿款9388.16元，履行了合同义务，不再承担本案责任。扣除被告高某某已垫付的医疗费x元及第三人保险公司已支付的赔偿金9388.16元，应实际赔付原告x.83元。故对原告要求被告高某某、广宇公司承担责任的合理部分诉请，该院予以支持。原告的儿媳是其两个孙子的法定监护人，原告对两个孙子不具有法定的抚养义务，故对原告要求被抚养人生活费的请求，该院不予支持。被告叶某某为项目部经理，是职务行为，其民事责任应由被告广宇公司承担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、最高某民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、最高某民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告高某某赔偿原告朱某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金等共计x.83元,于判决生效后10日内付清。被告河南省广宇建设工程有限公司承担连带清偿责任；二、驳回原告朱某某的其它诉讼请求。一审案件受理费1500元，原告负担50元，被告高某某、河南省广宇建设工程有限公司负担1450元。
广宇公司上诉称，1、高某某承揽的上诉人部分工程是从另一分包人史孝敬手中分包所得到，在本案原庭审中上诉人及高某某均承认，且有证据证明，史孝敬应作为本案共同被告人承担责任。因此，原判漏列被告，漏划责任，事实不清，程序违法；2、朱某某承认自己仅是一名临时做饭工，并非专业施工打灰人员，其本人作为一个完全民事行为能力人，应当预见非专业人员施工的危险性，却疏于预见，对事故的发生应承担责任，鉴于朱某某自身的过错，其应承担30%的责任；3、朱某某不是建筑企业职工，仅系临时打工人员，原判以建筑业职工平均工资为标准计算朱某某的误工费不当。由于其工作具有不稳定性，其户口在农村，身份为农民，其误工收入标准应按河南省2007年度人均收入标准予以确定。另外，精神损失数额过高。望二审法院予以纠正；4、关于残疾赔偿金问题，因上诉人已构成七级伤残，原审法院依此判令上诉人承担赔偿责任，保险公司也应承担责任。请求撤销原判，发回重审或予以改判。
朱某某答辩称，答辩人吃过饭后，高某某让答辩人干活，事故责任在于高某某和广宇公司。原审认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告高某某述称，朱某某是临时打灰的，不是我派的。合同本来是与史孝敬协商的，但后来是与广宇公司签的，原件在广宇公司。我不应成为被告，应由广宇公司及保险公司承担责任。
原审被告叶某某述称的意见同广宇公司。
原审第三人保险公司述称，保险公司的责任已经承担，请求驳回上诉，维持原判。
根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原审程序是否合法；2、朱某某自身是否存在过错，应否减轻广宇公司的赔偿责任；3、原判对误工费、精神损失费计算是否正确，保险公司应否对残疾赔偿金部分承担赔偿责任。各方当事人对上述焦点均无异议和补充。
围绕上述争议焦点，广宇公司提供史孝敬与高某某签订的合同一份。证明高某某是从史孝敬处分包的工程。
经庭审质证，朱某某对该证据材料有异议，认为合同是复印件，不真实，且不属于新证据的范围。
本院认为，广宇公司提供的合同，因没有提供原件，不能作为广宇公司主张事实的有效证据，朱某某质证理由成立。
经本院审理查明的事实与原审一致。
本院认为，朱某某在施工过程中受伤的事实清楚。关于是否漏列史孝敬为本案被告的问题。广宇公司于2007年元月9日，在保险公司处投保了建筑工程团体人身意外保险及附加意外伤害医疗费用保险，说明广宇公司对建筑工人统一管理。最高某民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条虽然规定了“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案当事人”。而在本案的工伤事故赔偿纠纷中，广宇公司没有提供合同原件，不能认定高某某与史孝敬之间存在分包关系。即使高某某与史孝敬之间存在分包关系，由于各发包主体有共同的过失，在此情况下，朱某某可以选择任何一个责任主体主张全部的赔偿金额，该责任主体实际赔偿朱某某后，可以按责任人之间的过错程度对其他责任人进行追偿。因此，史孝敬是否参加诉讼，并不影响本案的审理。广宇公司称原审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。由于上诉人没有提供朱某某对自身受到伤害有一定的过错的证据，广宇公司称应适当减轻其赔偿责任的上诉理由不能成立。由于朱某某是在施工中受伤，其误工费应按照受伤时从事的工种标准计算。因此，广宇公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决支持朱某某的精神损失费6000元，与朱某某身体受到伤害的程度相适应，并无不当，广宇公司该上诉理由同样不能成立，本院不予采纳。广宇公司在上诉状中虽然陈述了保险公司对残疾赔偿金部分承担赔偿责任的事实，并对此提出了请求，但广宇公司并未将保险公司列为本案的被上诉人，应视为广宇公司对保险公司没有提出上诉。因此，广宇公司该上诉理由不能成立。
综上所述，原审认定事实清楚，证据充分，处理适当。广宇公司上诉理由不能成立，其请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1500元，由上诉人河南省广宇建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长程功才
审判员郭新志
审判员曹爱民
二○○九年四月二十四日
书记员 诓q森
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