湖南省永州市中级人民法院
民事判决书
（2010）永中法民二终字第X号
上诉人（原审被告）道县烟草专卖局。
法定代表人李某甲，该局局长。
委托代理人唐某某，男，汉族，44岁。
委托代理人周某某。
被上诉人（原审原告）李某乙，男，汉族，62岁。
委托代理人蒋某，男，汉族，37岁。
原审原告李某乙与原审被告道县烟草专卖局劳动争议纠纷一案，道县人民法院于二○一○年八月二十三日作出（2010）道民初字第X号民事判决。宣判后，道县烟草专卖局不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，由审判员陈久余担任审判长，由审判员邹东胜、禹楚丹参加评议，代理书记员杨红英担任庭审记录，于2010年10月26日公开开庭审理了本案。上诉人道县烟草专卖局委托代理人唐某某、周某某与被上诉人李某乙及其委托代理人蒋某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，原告系道县烟草专卖局公司职工，1971年参加工某。1997年在担任道县烟草公司蚣坝烟草站收购点负责人期间，因经济问题被调至祥霖铺烟草站，并于1998年12月被道县法院判处有期徒刑2年，缓刑2年。1994年4月20日被告下达解除原告劳动合同的道烟局(1999)X号文件，解除了原告的劳动合同。原告于2000年12月25日申请劳动仲裁，道县劳动争议仲裁委员会于2001年3月20日作出维持被告处理决定的仲裁决定书，并送达了被告，但原告的仲裁决定书直至2010年7月2日才送达。另查明在2005年道县烟草公司与职工某除劳动合同作出的决定是以道县烟草公司名义行文的。另查明，原告原系单位全民工，1989年湖南省烟草公司核发的工某注明工某单位为道县烟草公司，在实施劳动法后，1996年12月25日原告与道县烟草公司签订了劳动合同，合同期限为1996年12月25日至2001年12月25日。
上述事实，有刑事判决书、仲裁决定书、道烟局(1999)X号文件、工某、劳动合同书、道烟司(2005)X号文件、道县劳动争议仲裁委员会送达回证等予以证明，证据充分，足以认定。
原审判决认为，本案系劳动争议。原告与被告争议的焦点主要有三个，现分别认定如下：1、道县劳动争议仲裁委员会2010年7月2日的送达是否具有法律效力。被告认为自己一方已送达，原告作为申请人，又多年未上班，不可能一直不找仲裁委员会了解结果，因此可以推定原告领取了仲裁决定书，原告又多次找被告反映问题，应该知道裁决书内容，可视为事实送达。依照法律的规定，仲裁决定书必须送达当事人，即使下落不明的当事人也应公告送达，否则就不能结案，只要未按法律规定的送达方式进行送达，就不能视为送达，在没有证据证明道县劳动争议仲裁委员会已经依法送达了仲裁决定书的情况下，应当认定2010年7月2日的送达是合法送达，尽管案件处理期限长达数年，但非原告责任。因此本院认定道县劳动争议仲裁委员会2010年7月2日的送达具有法律效力。2、被告道县烟草专卖局是否是本案的适格主体。被告辩称道县烟草专卖局现已无法人资格，不宜作本案被告，但提供的是道县烟草公司无法人资格的证据，而未提供道县烟草专卖局无法人资格证据，因此本院不予采信。3、被告道县烟草专卖局是否是解除劳动合同的适格主体。被告辩称被告与道县烟草公司是一套班子两套牌子，人员未分开，只是对外分工某同，道县烟草专卖局侧重于行政管理，道县烟草公司侧重于经营管理，因此被告有权处分原告，且依照行政管理职权被告可以对道县烟草公司行使管理职责，当然可以处理原告。原告认为人员是有明确划分的，收购烟叶的属于道县烟草公司，卷烟销售及行政执法的属于道县烟草专卖局，有一段时间道县烟草专卖局与道县烟草公司的法人代表都是由不同人担任，说明并不是一套班子，因此被告无权处分原告。原一审法院认为，被告与道县烟草公司在当时均是具有独立法人资格的机构，各自对外的职责和职能有明显区别，道县烟草公司是从事经营的企业法人，是实际存在的，并能以自己名义正常经营的，道县烟草专卖局则承担了行政职能，因此不能相互混同，相互替代。现有证据证明原告确系道县烟草公司职工，双方是签订了劳动合同的，原告从事的工某也属于道县烟草公司的经营范围，按照劳动法的规定，道县烟草公司就是用人单位，被告未能提供证据证明与原告形成劳动关系，因此解除劳动合同的决定应由道县烟草公司作出，而不能由被告作出，原告提供的道烟司(2005)X号文件也证明了道县烟草公司能够以自主行使权力，对所属职工某行管理。被告又辩称被告可以依据对道县烟草公司的行政管理职能对原告进行处理。从实际情况看，在1994年《劳动法》实施后，由于过去一直习惯用行政方式处理劳动纠纷，而《企业职工某惩条例》虽被《劳动法》取代，但未废止，因此国有企业是可以适用《企业职工某惩条例》来行政处分职工某，被告作为企业主管部门一般也不宜直接处分企业职工，即使要处理，也应按《企业职工某惩条例》处理，而不是适用《劳动法》解除劳动合同。因此该院认定被告道县烟草专卖局不是解除原告劳动合同的适格主体。需要指出的是，被告在一个决定中既适用《劳动法》又适用《企业职工某惩条例》，适用法律不正确。被告适用《企业职工某惩条例》对原告进行行政处罚，责令原告赔偿收购烤烟亏损款x.6元，但道县人民法院认定原告因贪污公款x元构成贪污罪，并未认定原告的犯罪行为导致了单位收购烤烟的亏损，被告也未提供相应的证据证明原告个人有过错或过失应由个人对亏损负责，要原告个人承担收购点的全部亏损确有不当。同时需要指出的是，原告称该处理决定是不公平的，并列举了本单位在处分自己前后还有同样被判处缓刑及实刑的多人均未解除劳动合同，仍然在工某。而根据劳动部对《企业职工某惩条例》的若干问题的解答意见，判处缓刑的一般可不予开除，被告制定的《全员劳动合同制暂行办法的实施细则》也规定被判缓刑，刑期未满人员应缓签劳动合同，并不是解除劳动合同。被告在1994年4月20日作出解除原告劳动合同的决定时原告年满50岁，工某近30年，已接近退休条件，在此情况下被告的处分决定显得不够合理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决：撤销被告道县烟草专卖局作出的《关于给予李某乙同志解除劳动合同的决定》(即道烟局[1999]X号文件)。案件受理费10元，由被告道县烟草专卖局负担。宣判后，道县烟草专卖局不服，向本院提起上诉。其上诉的主要理由：1、道县烟草专卖局与道县烟草公司是两块牌子，一套人员，道县烟草专卖局是解除李某乙劳动合同的适格主体；2、双方1997年1月3日签订的劳动合同明确约定：乙方被依法开除、劳动教养、判刑的，本合同自行解除，道县烟草专卖局解除李某乙劳动合同符合法律规定。
本院二审查明的事实和证据与一审无异。
本院认为，道县烟草专卖局和道县烟草公司是两块牌子，一套人员。李某乙既是烟草公司职工，也是烟草专卖局的职员。故道县烟草专卖局是解除李某乙劳动合同的适格主体。李某乙因犯贪污罪，被法院判处有期徒刑二年，缓期执行。该情形符合双方签订的劳动合同中约定的解除劳动合同的情形，道县烟草专卖局解除李某乙的劳动合同有事实和法律依据。道县烟草专卖局上诉提出道县烟草专卖局解除李某乙劳动合同符合法律规定的理由成立，本院予以采纳。对道县烟草专卖局作出的关于解除李某乙劳动合同的决定应予维持。考虑到道县劳动争议仲裁委员会于2001年3月20日对李某乙与道县烟草专卖局劳动争议作出了仲裁，但却于近10年后的2010年7月2日对李某乙进行送达，给李某乙的生活和经济带来一些影响，故可酌情由道县烟草专卖局给予李某乙一定的经济补偿。原审判决认定事实不清，适用法律错误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销道县人民法院（2010）道民初字第X号民事判决；
二、由道县烟草专卖局在接到本判决之日起十日内一次性给付李某乙经济补偿费x元；
三、驳回李某乙的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人道县烟草专卖局负担。
本判决为终审判决。
审判长陈久余
审判员邹东胜
审判员禹楚丹
二○一○年十一月十日
代理书记员杨红英
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……
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