上诉人（原审原告）徐某市X镇建设综合开发公司。
法定代表人徐某某，该公司总经理。
委托代理人刘杰，江苏恒毅律师事务所律师。
委托代理人张某。
被上诉人（原审被告）江苏忠信建筑工程有限公司。
法定代表人宗某，该公司总经理。
委托代理人桓轶，江苏尊鼎力律师事务所律师。
委托代理人郭某某。
上诉人徐某市X镇建设综合开发公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服鼓楼区人民法院（2008）鼓民一初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，并公开开庭审理了本案。上诉人徐某市X镇建设综合开发公司（以下简称韩山开发公司）的委托代理人刘杰、张某，被上诉人江苏忠信建筑工程有限公司（以下简称忠信公司）的委托代理人桓轶、郭某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2003年11月28日，忠信公司(承包人)与韩山开发公司(发包人)签订建设工程施工合同，工程名称：下淀小区X#住宅楼；工程承包范围：土建、水电安装；工程质量标准：优良；合同价款：293.88万元。合同还对违约责任、工程款预付、双方其他权利义务等作了约定。2004年2月，忠信公司经中标承建该工程，双方签订的建设工程施工合同在有关部门进行了备案。在签订建设工程施工合同之前，双方即签订了工程施工协议及施工协议附言。工程施工协议约定，工程概况：本工程主体六层加阁楼，结算按实际面积结算，阁楼按满面积一半计算。承包范围：承包施工图及会审纪要所示的全部内容以及国家建筑工程规定的施工范围。付款方式：一层楼面结束验收合格付1O％。三层楼面结束验收合格x)%。五层楼面结束验收合格x%。阁楼结束验收合格x。主体结束验收合格x"%。转入内外粉刷工程量进x%时再付x%。水、电安装中x%%。竣工验收合格交给甲方后x%。市级签发该楼优良证交给甲方后再进行结算。余款甲方扣除5％保修金，一年付清。承包方式：包工包料、一次性包定，每平方米385元整，其中包括税管费，如图纸变更，按实增减进行结算。2005年6月25日，工程竣工验收。
工程交付后，双方因工程量计算以及付款数额等问题产生争议。2006年3月29日，忠信公司起诉至本院要求韩山开发公司给付工程余款x.43元及逾期付款利息x元。2007年12月19日，本院作出(2006)徐某一初字第X号民事判决书，认定工程协议约定面积造价为x元，变更部分的工程造价为x.33元，已付工程款x元，并判决韩山开发公司给付忠信公司工程余x%(5％作为保修金)，即x.11元及利息。忠信公司与韩山开发公司均提出上诉，江苏省高级人民法院于2008年7月21日作出（2008）苏民终字X号民事判决书予以维持。现韩山开发公司认为忠信公司拖延工期而给其造成了x元的损失，遂于2008年11月6日起诉至原审法院，要求忠信公司赔偿其各项损失x元，其中：因工程延期而多支付的监理费x元、双倍返还购房人的定金损失x元、逾期上房违约金损失6500元、拖延工期造成的多支付的工人工资x元。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，下淀小区X#住宅楼工程延期完工是客观事实，但原告的诉请如若成立，其应对被告违约以及其主张的损失符合法律规定负有举证责任。工期延误并不能当然认定被告违约，综合分析被告的抗辩意见，如果原告按约即工程进度履行了付款义务，那么被告即应承担违约责任。根据双方签订的施工协议第四条的约定内容“付款方式：一层楼面结束验收合格x%。三层楼面结束验收合格x%。五层楼面结束验收合格x%。阁楼结束验收合格付1O％。主体结束验收合格x%。转入内外粉刷工程量进x%时再付款10％。……”，结合本案能够查明的事实，运用系统解释和文义解释的方法，可以理解为原告在下淀小区X#住宅楼转入内外粉刷工程前应当将已完工程量(预算x%的工程款支付给被告，原、被告双方互负义务，有先后履行顺序。根据原、被告双方的共同确认，从工程开始施工至2004年11月1日，原告累计付款x元，结合原告提供的徐某市宏大建设监理有限公司第七监理部2005年7月14日的说明，下淀小区X#住宅楼工程于2004年11月1日既已进入粉刷，而在此时，原告所付款项并未达到约x%的份额。现原告主张被告违约，但其证明不了其已经在下淀小区X带住宅楼转入内外粉刷工程前足额支付工程款项。因此，对于原告未拖欠工程款的主张，法院不予确认。原告既然存在逾期付款情形，就现有证据，原告亦不能基于被告工期延误而主张违约责任。据此判决：驳回原告徐某市X镇建设综合开发公司的诉讼请求。
韩山综合开发公司不服上述民事判决，向本院提出上诉称：1、已生效的（2006）徐某一终字第X号、（2008）苏民终字第X号判决书能够肯定被上诉人违约的事实以及诉争工程的开工竣工时间、工期、施工协议的有效性，特别是（2006）徐某一终字第X号判决书中明确认定“因质量问题原告至2005年7月3日才将X号楼完毕”，完全说明被上诉人始终违约导致工期拖延。2、上诉人在一审中提供的一系列书证以及证人证言能够作证自己的主张。从上诉人的第三组书证可以看出2004年5月至9月被上诉人始终要求提前拨付工程款，根本不存在上诉人逾期付款的情形。而第四组书证可以说明上诉人资金是如期到位。3、上诉人已经提供了大量的证据，而被上诉人则负有证明工期的进度以及上诉人未能按照协议按期付款的责任，但被上诉人举证不能，在此情况下，原审法院却否定上诉人的证据且混淆了举证的主体以及举证的义务，导致一审判决错误。4、原审判决认定事实不清，本案工程并非在2004年11月1日进入粉刷，上诉人也在各相应的工程进度内付款，没用拖欠工程款。综上，请求而上法院撤销原判，发挥重审或者依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
中信公司答辩称:一审判决认定的事实及裁判理由成立，上诉人上诉请求无法律依据和事实依据，请求驳回上诉。1、上诉人引用了原中院判决书认定被上诉人是到2005年7月3日才将X号楼施工完毕，但是原审原文是说因质量问题原告2005年7月3日才将X号楼整改完毕，上诉人断章取义，没有直接引用，因此我们交付房屋早在2005年7月3日之前，只是后来对用户反应的问题进行了维修，这在建筑行业是正常情况。2、一审我们提供了上诉人向我们付款的时间和数额，以此证实上诉人履行付款合同的情况，由此结合施工进程，可以看出上诉人存在逾期付款情形，而非我们没有提供证据，因此我们认为一审法院根据工程进度并结合上诉人付款的时间和款额来认定上诉人在付款中确实存在违约情况是有事实证据的。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：上诉人要求被上诉人支付因拖延工期延期交付工程的损失是否有事实及法律依据。
本院认为，上诉人诉请被上诉人承担因起拖延工期延期交付工程的损失，其主要理由是被上诉人在涉案工程建设过程中存在违约行为。而从本案双方当事人签订的建设施工合同内容来看，双方当事人在履行合同过程中互负义务。双方当事人于2003年11月28日签订了建设工程施工合同，该合同亦已备案登记，但在该合同之前双方已签订了工程施工协议以及施工协议附言。根据已生效的(2006)徐某一初字第X号民事判决书中所确认的事实，双方当事人实际履行的是未经备案登记的施工协议，且在该案件中亦确认了双方的结算以施工协议为准。按照该协议有关付款方式的约定，上诉人向被上诉人按照施工进度支付工程款，其应在被上诉人主体结束验收合格后向被上诉人支付的工程款达到协议约定数额的50%，如上诉人的付款未达到该标准，则上诉人违约在先，其无权请求被上诉人赔偿其所诉请的损失。对此问题，上诉人在二审期间向本院提供了涉案工程各个施工进度验收合格证明，用以证明其按照合同约定按时付款而没有拖欠工程款。被上诉人虽对此不予质证，但本院认为，上诉人提供的证据可以证明其主张。上诉人所提供的涉案工程主体验收合格单证上记载的时间为2004年11月9日，据此可以认定此时为该楼主体验收合格的时间。而根据双方当事人的合同约定，在主体验收合格的情况下，上诉人应向被上诉人支付10%的工程款，该笔款项与之前的款项总额应达到工程款总额的50%。由于该工程主体于2004年11月9日经验收合格，因此，上诉人应在11月9日后的合理期间内向被上诉人支付相应款项。从双方当事人在一审期间确定的上诉人支付工程款明细来看，上诉人在11月16日向被上诉人支付23万元，该笔款项与之前上诉人已付的工程款合计x元。按照已生效判决书确认的工程总造价x.29元计算，上诉人在主体验收结束后已经按照协议约定付款超过工程款的50%。因此，上诉人在履行施工协议过程中并不存在违约行为。被上诉人在施工过程中是否存在拖延工期的问题，上诉人提供了开工通知，载明通知开工时间是2004年2月18日，被上诉人虽不予认可，但在(2006)徐某一初字第X号案件中已对该通知的效力予以确认，因此，涉案工程的开工时间应为2004年2月18日，2005年6月25日工程竣工验收交付上诉人。被上诉人交付工程的时间已超过协议约定的日历工期180天。在诉讼期间，双方当事人认可工程在施工期间存在变更情形，但上诉人主张只存在调减而没有增加工程量。被上诉人主张因工程量增加导致工期延长，应由其承担举证证明其有正当理由才导致延期交付工程的责任，但被上诉人在一二审期间并未能就此举证证明。且从上诉人在一审中提供的监理公司2005年7月14日向上诉人发出的《关于下淀小区X号楼“工期严重拖延资料不予签章”函的说明》中亦可以看出，被上诉人存在拖延工期的问题。因此，被上诉人应对其延期交付工程导致的上诉人损失承担赔偿责任。
上诉人起诉时要求被上诉人赔偿损失的项目如下：1、延期交付工程支付的监理费x元；2、因逾期上房支付业主的违约金6500元；3、拖延工期导致的工人工资x元；4、逾期上房返还给业主的定金损失x元。首先，关于监理费问题，上诉人在一审期间提供了监理公司开出的票号为x和x的监理费发票以及以胡井全名义书写的收条，共计x元。其中，x元的收条上没有监理公司的公章，且胡井全是否为监理公司的工作人员亦无法认定。因此，对上诉人主张增加的监理费，应以正式发票中载明的数额为准，计x元。其次，逾期交房支付业主的违约金6500元，上诉人只提供了赔偿明细，但未能提供有相关业主签名领取款项的证据材料，因此，仅凭一张明细表无法认定上诉人已支付了6500元的逾期上房违约金。对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。第三、拖延工期支付的工人工资x元。上诉人提供了2004年8月31日至2005年7月31日的工人工资发放表，但工资发放表中仅注明工资的发放单位是上诉人，不足以认定工资发放表中的工人为涉案工程中的施工人员。因此，上诉人要求被上诉人支付拖延工期导致的工人工资证据不足，本院不予采信。第四、关于因逾期交房上诉人返还给业主的定金损失问题。上诉人在一审期间提交了五份商品房认购协议书、上诉人向五位业主开具的收款收据以及五位业主出具的收条，收条的内容是上诉人逾期交房而向五位业主双倍返还定金。被上诉人认为上诉人的损失系由于其自身原因所致，但并未对上述材料的真实性提出异议。据此，本院认为，上诉人提交的上述材料可以证明其主张的事实。由于上诉人逾期交房系被上诉人延期交付工程所致，被上诉人应对上诉人该部分损失承担相应的责任。综上，被上诉人应支付给上诉人因延期交付工程导致的损失x元（监理费x元+上诉人因逾期上房支付给业主的定金损失x元）。
综上，原审法院认定事实基本清楚，但适用法律错误。依照、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十二条之规定，判决如下：
一、撤销鼓楼区人民法院（2008）鼓民一初字第X号民事判决。
二、被上诉人江苏忠信建筑工程有限公司于本判决送达后十日内赔偿上诉人徐某市X镇建设综合开发公司延期交付工程的损失x元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6170元减半收取为3085元，二审案件受理费6170元，合计9255元，由上诉人负担3887元，被上诉人负担5368元。
本判决为终审判决。
审判长郭某
审判员张锐
代理审判员尹杰
二00九年十一月二十四日
书记员权冠亚
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