湖南省永州市中级人民法院
民事判决书
（2011）永中法民二终字第X号
上诉人（原审原告）李某，女，72岁。
上诉人（原审原告）严某，男，40岁。
委托代理人胡某某。
被上诉人（原审被告）吕某，男，55岁。
原审原告李某、严某诉原审被告吕某土地使用权转让合同纠纷一案，湖南省永州市X区人民法院于二○一一年一月二十六日作出（2010）零民一初字第X号民事判决。李某、严某对该判决不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，由审判员唐军杰担任审判长，审判员禹楚丹、代理审判员黄勇参加评议，并于2011年4月19日公开开庭进行了审理，书记员李某担任法庭记录。上诉人李某、严某及其委托代理人胡某某，被上诉人吕某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：登记在严某贵名下的零陵区X村X号房产系严某贵与原告李某的夫妻共有财产，2002年严某贵去世，该土地使用证、房产证一直未进行变更登记。2008年7月22日，未经有关机关批准，原告李某和儿子即严某与被告协商，并由原告严某与被告签订了《以旧房改建换新房协议》，该协议约定由原告将零陵区X村X号划拨地性质的住某用地出让给被告换取新房二套，原告不出资金，由被告在土地上出资建房，由被告拆除旧房，旧房材料归被告所有，原告将房产证、土地使用证等交给被告办理建房手续。2008年8月2日原告收取了被告20,000元定金，之后被告拆除了房屋，并在2009年度向国土部门提交该宗划拨地审批出让地的申请。原告认为被告闲置土地一年多未办理土地审批手续、未进行建设，故请求原审确认合同无效。在审理中，原告向该本院提出对已拆房屋的价值进行鉴定，经该院委托湖南潇湘房地产评估经纪有限公司，鉴定该房屋市场价值为57,500元。
原审另查明，合同签订后，被告替原告交纳了水电费26元，住某250元，在办理土地审批手续时交纳测绘费100元及手续费33元。
原判认为：原、被告签订的协议，名为旧房换新房，实为原告将其划拨土地使用权转让被告，以换取两套新房，双方事实上形成土地使用权转让合同关系。因原告未经有权部门批准，亦未依法办理土地出让审批手续，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效”。因此原、被告签订的合同依法无效，原告收取的20,000元定金应如数返还，被告也应将房产证和土地使用证返还原告，故原告请求确认原、被告签订的合同无效和要求被告返还房产证、土地使用证的诉讼请求，原审予以支持，对被告主张合同有效的抗辩意见，不予采信。原告诉称被告不能返还原告的房屋应按房屋的评估价全额补偿的诉请，原审认为无效合同中获得财产的一方应当依法返还，但就本案而言原、被告并无买卖房屋的事实，双方签订合同的目的是为了转让土地使用权，为了拆除旧房建新房，房屋已被拆除，被告未获得该房屋的所有权和利益，因此也不存在返还财产的义务，故对原告的该项主张不予支持。关于合同无效后的损失赔偿问题，原告的代理人辩称因被告未依约定依法办理土地出让手续导致合同无效，被告应承担全部责任，原审认为原、被告签订的协议系因违反法律、行政法规的强制性规定而当然无效，原告作为土地使用权的出卖方，明知该土地系划拨地，其土地使用权不能自行处分，仍以房屋买卖为名擅自转让土地使用权，被告亦在明知违法的情况下购得土地使用权，因此原、被告对合同无效应负同等责任，各自的损失也应由双方各承担50％，故被告承担原告被拆房屋价值57,500的50％即28,750元，对于原告提出房屋被拆后三十个月房租(每月300元)的损失赔偿诉请，因原告未提供租房依据，原审不予支持；被告的损失，因被告提出为拆除房屋花费3,000元、清除材料请挖土机花费21,000元，原审认为房屋和旧房材料确由被告拆除和清理，被告为此产生花费属实际需要，但该房为二层楼房约200平方也系砖木结构，被告主张的费用过高也不符常理，且拆除的房屋、材料也归被告处理，故原审酌情考虑5,000元损失，同时被告替原告交纳的水电费、住某、测绘费、国土手续费共计409元属于被告的实际损失，上述两项共计5,409元，原告应承担50％即2,704.5元，至于被告提出为开发原告出让的土地而购买周边土地的花费，原审认为不属于损失范畴，故不予认定。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十六条、第五十八条及最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，判决：一、原告严某与被告吕某签订的《以旧房改建换新房协议》无效；二、原告在本判决生效之日起三日内返还被告20,000元定金；三、被告在本判决生效之日起三日内返还原告土地使用证和房产证；四、原告在本判决生效之日起三日内赔偿被告的损失2,704.5元；五、被告在本判决生效之日起三日内赔偿原告的损失28,750元；六、驳回原告其他的诉讼请求。案件受理费2,300元，由二原告共同承担1,700元，被告承担600元。
宣判后，李某、严某不服一审判决提起上诉。请求依法撤销一审判决的第二、四、六项，并依法变更原判第五项为被上诉人将上诉人房屋的折价57,500元全部返还给上诉人，判决由被上诉人赔偿上诉人的房租损失，判决上诉人所收被上诉人的20,000元与被上诉人应该赔偿和补偿给上诉人的金额予以抵消，并由被上诉人承担全部一、二审诉讼费用。
上诉人李某、严某的主要上诉理由为：一、本案双方签订的合同第五条约定了由被上诉人办理建房手续，同时有关法律也规定土地转让是由受让方办理出让手续的，因此，本案不是合同当然无效，只要被上诉人办好转让手续再拆、建房就不存在转让无效的问题，故导致合同无效的责任完全在被上诉人，原判认定双方各负50%的责任亦属适用法律错误；二、合同法规定合同无效后，不能返回的财产应当折价赔偿。就本案而言，是被上诉人没有办理好相关手续的情况下拆除了上诉人的房屋，依法应折价赔偿，故原判判决双方各承担房屋损失50%同样属适用法律错误，偏袒了被上诉人；三、被上诉人在一审中提交所谓损失的证据均超过举证期限，而对上诉人存在的众所周知的房租损失却不予支持，对被上诉人没有证据的损失予以酌情考虑，违反了法定程序，损害上诉人的利益，明显不公。
上诉人为证明其主张，除在一审中已提交的证据外，在二审向本院提交了下列证据：
1、证人罗长国的书面证言，拟证明上诉人在旧房拆除后，每月租房的租金为400元；
2、证人蒋某、蒋某龙的书面证言，拟证明上诉人的房屋被拆除后，损失房屋出租费为每月300元。
被上诉人吕某辩称：一、本案的土地使用权证未办出，是因为上诉人不配合去国土部门签字，过错在于上诉人；二、本案的房屋是六七十年代的房屋，一审价格评估过高。
被上诉人为证明其主张，除在一审中已提交的证据外，在二审向本院提交了一份零陵区政务服务中心业务受理通知书，拟证明被上诉人已向国土部门申请办理相关手续，而上诉人一直未去签字。
被上诉人吕某对上诉人李某、严某在二审中提交的证据的质证意见是，对上诉人提交的证据1认为上诉人在房屋拆后一直住某上诉人的女儿家中，没有另租房子，对证据2认为该情况不清楚。
上诉人李某、严某对被上诉人吕某在二审中提交的证据的质证意见是，该证据不是新的证据，故不予质证。
对上诉人提交的相关证据均为证人证言，根据法律的规定，除法定情形外，证人应当出庭，未出庭的证言不利于法院进行核查，故该二证均缺乏证据的必要形式，本院不予确认为有效证据。被上诉人提交的证据是为证明被上诉人于2009年12月已向相关部门申请土地使用权办理转让手续，并经零陵区政务服务中心受理，该事实与一审中查明的事实一致，故可认定为有效证据。
本院在二审中查明：永州市X村X号土地为国有划拔土地。2008年7月22日，上诉人李某、严某与被告协商，由上诉人严某与被上诉人签订了《以旧房改建换新房协议》，约定由上诉人将零陵区X村X号划拨地性质的住某用地出让给被告换取新房二套。2009年12月向零陵区政务服务中心提交该宗划拨地审批出让地的申请，但至今未能办理出该宗土地的相关审批出让手续。
本院在二审中查明其他事实与一审查明的事实一致，对原判认定的事实本院予以确认。
本院认为：本案双方争执的焦点在于本案的土地转让合同是否为当然无效，以及合同无效后的归责问题。本院经审查后认为，本案的土地转让合同违反了法律强制性的规定，应当认定为无效合同，且对合同的无效双方当事人均有一定的过错。
一、本案所争执的土地位于永州市X村X号，处于城市X区内，根据法律的规定，该土地为国家所有，对国家所有的土地，个人可以依法享有使用权，但改变土地权属和用途的，应当依法办理土地变更登记手续。由于本案所涉土地为国有划拔土地，从上诉人所提交土地使用权证来看，原划拔使用用途为住某用地，现上诉人将该宗土地以置换房产的方式转让给被上诉人，上诉人本人获得两套住某，其余均由被上诉人进行商业开发，实际上是上诉人转让土地并改变了原土地的使用用途。而对于本案双方当事人，对于该土地使用权的一系列行为均未经有权机关予以审批、认可，违反了法律强制性的规定。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项的规定，本案合同应当认定为无效合同。
二、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条规定，“依法改变土地所有权、使用权的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记”，“依法改变土地用途的，必须持批准文件，向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行变更登记。”，从国家对土地管理的立法本意来看，该法律对于土地转让的监督属于事前监督，即该规定是要求土地使用权转让的双方当事人在进行土地使用权转让前必须向有权机关进行登记，而不是允许土地使用权转让的双方当事人在事后补充登记，否则将不利于国家对土地使用权转让秩序的监督和管理。因此，本案双方当事人签订合同时并未向国家土地管理机关申请登记，而是在转让合同签订后才向国家土地管理机关申请登记的，均未主动接受国家机关对该转让行为的监管，对于导致合同无效责任，双方过错均等。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因合同无效后所导致的损失，由过错方承担，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
三、被上诉人在原审法院指定举证期限外提交了部分证据，拟证明其在拆除房屋时共花费24,000元，上诉人上诉称原审法院采纳了该证据，为程序违法。经本院核查，对于被上诉人提交的相关票据，原审法院并未将其作为认定被上诉人经济损失的有效证据，对被上诉人认为所花费的24,000元事实也未予认定，而是根据拆迁的实际情况予以了酌情考虑。因此，上诉人以此而认定原审法院在认定证据时的程序违法的主张，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适法律正确，程序合法，处理得当，应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1,737元，由上诉人李某、严某负担。
本判决为终审判决。
审判长唐军杰
审判员禹楚丹
代理审判员黄勇
二○一一年六月八日
书记员李某
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
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