上诉人（原审原告）先某某。
委托代理人薛拥军，江苏凤泉律师事务所律师。
委托代理人向某。
被上诉人（原审被告）新沂市闽桥金属制品有限公司。
法定代表人方宝清，该公司董事长。
委托代理人王军，江苏沭新律师事务所律师。
上诉人先某某因与被上诉人新沂市闽桥金属制品有限公司劳动争议纠纷一案，不服新沂市人民法院（2009）新民一初字第X号民事判决，向某院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，并于2009年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人先某某的委托代理人薛拥军、向某，被上诉人新沂市闽桥金属制品有限公司（以下简称闽桥公司）的法定代表人方宝清及其委托代理人王军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，先某某系闽桥公司职工，自2004年6月起一直在闽桥公司工作，任行车驾驶员。2008年1月15日18时许，先某某在用行车吊装角钢过程中，原码好的角钢堆突然坍塌，先某某被角钢挤压受伤，随后被送至新沂市人民医院救治，先某某的伤情经该院诊断为复活外伤、闭合性腹部外伤、小肠破裂、膀胱破裂、左胫腓骨开放性骨折，先某某共住院64天，住院期间的医疗费、伙食费等已由闽桥公司支付。
2008年6月24日，新沂市劳动和社会保障局做出职工工伤认定决定书，先某某因所受伤害事故系在工作时间和工作场所内因工作原因所造成而被认定为工伤。同年9月16日，徐州市劳动鉴定委员会做出劳动能力鉴定结论书，认定先某某构成四级伤残和无护理依赖。上述认定书和结论书均已送达双方当事人，已经发生某律效力。
2008年10月9日，先某某向某沂市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求闽桥公司支付拖欠的工资、解除终止劳动关系和工伤保险关系、支付住院伙食补助费、营养费、护理费、后续治疗费、鉴定费、交通费、其他损失并支付一次性工伤待遇等合计x.50元，仲裁过程中，先某某将工资标准由4000元/月变更为2800元/月。2008年12月5日，该仲裁委以案情复杂、在法定期限内未有做出裁决为由于2008年12月5日终结了该案的审理，并告知先某某可以提起诉讼。先某某遂起诉至原审法院，要求解除与闽桥公司的劳动关系，并要求闽桥公司赔偿各项经济损失x.50元。诉讼过程中，经法院调处，闽桥公司已先某支付给先某某赔偿款x元作为回家的路费。
另查明，闽桥公司没有为先某某办理工伤保险及其他社会保险。
一审期间，因双方对是否解除劳动关系和先某某的工资标准及赔偿的数额问题争议较大，致使调解未成。
原审法院认为，原告系被告单位职工，其在工作时间和工作场所内因工作原因造成伤害，因而属于工伤，应依法享受工伤待遇。由于其构成四级伤残和无护理依赖，根据《工伤保险条例》的规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，因而原告要求解除劳动关系缺乏法律依据，法院对其该项主张不予支持。原告主张其平均工资为每月4000元，但其提供的证人李靖证明其每月工资为3000多元，证人杜其民证明其每月工资为2000多元至4000多元不等，被告虽不予认可，但未有举证证明原告的平均工资状况，法院根据证人证言并结合原告在仲裁期间将工资标准调整为每月2800元等因素，确认原告的平均工资标准为2800元。原告主张被告应支付从2008年1月15日遭受工伤后拖欠的工资，被告没有举证证明其已向某告发放了该期间的工资，因而应视为被告没有向某告支付工资，被告应支付给原告从2008年1月15日至定残之日的工资。原告要求被告支付住院伙食补助费、营养费、护理费、鉴定费、交通费符合法律规定，法院予以支持；由于被告没有为原告办理工伤保险，导致原告不能从工伤保险基金领取一次性伤残补助金和伤残津贴，所以被告还应按照法律规定支付一次性伤残补助金并按月支付给原告伤残津贴，标准为原告本人工资的75%，同时还应为原告缴纳基本医疗保险费；因双方没有解除劳动关系，原告要求的一次性伤残津贴于法无据，法院不予支持，尽管江苏省劳动保障厅颁布的《关于实施若干问题的处理意见》第二十四条规定，在尚未参加工伤保险的用人单位中，因公致残被鉴定为一至四级伤残的农民工，自愿一次性享受有关定期工伤保险待遇的，可以与用人单位签订协议，解除、终止劳动关系，终止工伤保险关系，用人单位一次性支付伤残津贴，但该条规定限于职工与用人单位自愿解除、终止劳动关系且已签订协议，但本案中原、被告之间并没有经协商并签订协议，因而原告要求解除、终止劳动关系没有法律依据；原告要求的后续治疗费因未有实际发生，法院不予支持，原告可在实际发生某另行主张；原告要求其他损失438元，因其提交的发票上没有名字，法院不予支持。被告已经预付给原告的赔偿款x元应从被告应支付给原告的赔偿款中扣除。据此判决：（一）、保留原告先某某和被告闽桥公司的劳动关系，原告退出工作岗位。（二）、被告支付给原告2008年1月15日至2008年9月16日期间的工资x元（2800元/月×8月）。（三）、被告支付给原告一次性伤残补助金x元（2800元/月×18月）。（四）、被告从2008年9月16日起每月支付给原告伤残津贴2100元（2800元/月×75%），每月10日前付清当月伤残津贴。（五）、被告支付给原告住院伙食补助费672元（15元/天×64天×70%）。（六）、被告支付给原告营养费640元（10元/天×64天）。（七）、被告支付给原告护理费1280元（20元/天×64天）。（八）、被告支付给原告鉴定费360元。（九）、被告支付给原告交通费1071.50元。（十）、驳回原告其他诉讼请求。（十一）、上述二至九项中被告应支付给原告的各项费用总额中应扣除被告预付的赔偿款x元。
先某某不服上述民事判决，向某院提出上诉称：1、根据相关规定，上诉人有权要求解除与被上诉人之间的劳动关系，享受一次性工伤待遇。而一审法院片面理解法律，对于上诉人的该项请求不予支持，该判决使被上诉人的企业经营风险转到上诉人方，并增大了上诉人享受工伤待遇的成本。2、关于工资标准，上诉人在被上诉人处工作多年，工资是按月发放，上诉人的工资达到每月四千余元。被上诉人作为用人单位，应保存工资领取记录，但由于上诉人工资较高，被上诉人拒不提供工资单，根据相关规定，被上诉人应承担对其不利的后果。3、上诉人出院后，医院为治疗方便要求上诉人住的地方不能离医院太远，上诉人将此情况告知单位，并征得同意，因此，被上诉人还应支付上诉人房某、生某某等。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的一审诉求。
被上诉人闽桥公司答辩称：一审判决事实认定清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应当维持。上诉人诉称应当一次性支付伤残津贴72万元无任何法律依据，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院认为，江苏省劳动保障厅《关于实施若干问题的处理意见》第二十四条规定，“在尚未参加工伤保险的用人单位中，因公致残被鉴定为一至四级伤残的农民工，自愿一次性享受有关定期工伤保险待遇的，可以与用人单位签订协议，解除、终止劳动关系，终止工伤保险关系，用人单位一次性支付伤残津贴。”制定该条款的目的是为了保护构成工伤劳动者的权利，并将是否与用人单位解除劳动关系的权利赋予劳动者一方，即因公致残达到一至四级的劳动者只有出于自愿，才可以与用人单位解除劳动关系。本案中，上诉人在劳动仲裁以及一、二审期间一直坚持要求与被上诉人解除劳动关系，并要求被上诉人支付一次性工伤待遇。通过上诉人的上述行为可以看出，其作为劳动者对解除劳动合同是完全出于自愿，其虽未与被上诉人达成协议，但是否达成协议并非强制性要求，不能作为上诉人与被上诉人能否解除劳动关系的决定因素。因此，上诉人关于解除与被上诉人之间劳动关系的请求应予支持。关于工资标准问题，上诉人主张应按4000元计算，但在仲裁中上诉人表示如果能够给予其一次性工伤待遇的话，可以按照2800元的工资标准进行计算。在二审期间，上诉人亦明确作出上述表示。因此，对于上诉人的工资标准，本院以2800元的标准进行计算。由于被上诉人单位未为上诉人办理工伤保险等社会保险，被上诉人应向某诉人支付一次性工伤保险待遇。具体计算方式为：按照上诉人每月收入的75%作为标准，即2100元（2800元/月×75%）计算20年，上诉人应享受的一次性工伤待遇总额应为2100元/月×20年（计240个月）=x元。关于上诉人在二审期间所主张的房某、生某某等，因上诉人在一审中并未对此费用提出请求，其在二审期间增加的诉讼请求，本院不予审查。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律有不当之处，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持新沂市人民法院（2009）新民一初字第X号民事判决第（二）、（三）、（五）、（六）、（七）、（八）、（九）、（十）、（十一）项内容；
二、变更新沂市人民法院（2009）新民一初字第X号第（一）项内容为：解除先某某和新沂市闽桥金属制品有限公司的劳动关系；
三、变更新沂市人民法院（2009）新民一初字第X号第（四）项内容为：被上诉人新沂市闽桥金属制品有限公司自本判决送达之日起十五日内支付上诉人先某某一次性工伤待遇x元【（2800元/月×75%）×20年（计240个月）】。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长郭宏
审判员岳涛
代理审判员尹杰
二00九年十一月二十三日
书记员权冠亚
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