上诉人（原审被告）徐州市X路达工程机械厂（以下简称佰路达机械厂），。
法定代表人刘某甲，该厂厂长。
委托代理人刘某乙（刘某甲之妻）。
委托代理人王仁堂，江苏泓图律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李某某。
委托代理人惠敏，江苏红杉树律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈某。
被上诉人（原审被告）徐州通域空间结构有限公司（以下简称通域公司）。
法定代表人刘某丙，该公司董事长。
委托代理人蒋晓颖，江苏彭城律师事务所律师。
上诉人佰路达机械厂因雇员受害赔偿纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2008）鼓民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人佰路达机械厂的法定代表人刘某甲及其委托代理人刘某乙、王仁堂，被上诉人李某某的委托代理人惠敏，被上诉人陈某，被上诉人通域公司的委托代理人蒋晓颖到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
经审理查明：2006年12月28日，经曹琳介绍，刘某甲代表佰路达机械厂（发包方）与委托代理人为窦江临的通域公司签订《钢结构工程施工合同》一份。该合同主要内容为：第一条、工程项目。工程名称：佰路达工程机械厂钢结构厂房。承包范围和内容：甲方签字认可之施工图全部内容（不含土建）。工程建筑面积：7200平方米。工程造价：220万元。第三条、工程期限。总工期45天。第五条、建筑材料、设备的供应、验收。本工程所需钢构、材料由发包方负责供应。材料价格按市场价格从工程款中扣除，承包方负责加工制作安装。第六条、工程价款的支付与结算。本合同签订后三日内，付合同价款的70万元，钢结构安装完毕，付合同价款的30万，全部工程竣工验收后，一年内付清余款。第七条、施工与设计变更。发包方审验后的设计图纸、说明和有关技术资料，作为施工的有效依据，开工前由发包方组织设计交底和三方会审做出会审纪要，作为施工的补充依据，承包方、发包方不得擅自修改。……在该合同尾部，刘某甲作为发包方法定代表人签字，窦江临在承包方通域公司委托代理人处签字。佰路达机械厂与通域公司也在合同上盖章。乙方通域公司在合同尾部开户银行处注明了其开户行和账号，并特别签章注明：“甲方工程款汇入乙方财务部指定的银行账号；乙方不得以个人名义收取款项”。该合同签订时，曹琳、窦江临提供署名设计单位为通域公司的《佰路达工程机械有限公司轻钢厂房工程》设计图一套。该套图纸即为本案最终施工的图纸。上述合同签订后，佰路达机械厂没有按照合同约定在三日内预付约定的70万元。
一审庭审中，佰路达机械厂与通域公司对上述2006年12月28日签订的合同是否实际履行产生争议。佰路达机械厂认为上述合同已经实际履行，通域公司的委托人曹琳在工地具体负责；通域公司则认为，佰路达机械厂没有按照合同约定在三日内预付约定的70万元，上述合同没有履行，已经实际解除，曹琳不是通域公司委托人。
2007年3月5日，曹琳（甲方）（合同顶部打印注明的甲方单位为“佰路达工程机械有限公司钢构”）与乙方（通域公司钢结构分公司）签署《钢结构加工制作合同》一份。主要内容：一、工程名称：佰路达工程机械有限公司钢构厂房。二、承揽方式：来料加工。三、加工内容：主钢构，254.2吨。单价1200元/吨。合计金额：30.504万元。……该合同上乙方签章处有通域公司钢结构分公司的签章。甲方签章处处只有曹琳的签字，没有佰路达机械厂的盖章。
一审中，佰路达机械厂认为2007年3月5日的《钢结构加工制作合同》与其单位无关，其单位不知情。佰路达机械厂认为其向通域公司提供的钢板等材料是履行2006年12月28日《钢结构工程施工合同》的行为。通域公司认为，根据2007年3月5日《钢结构加工制作合同》，通域公司下属的钢结构分公司通过来料加工的方式完成了加工认为，曹琳仅付通域公司钢结构分公司部分加工费。2007年3月5日《钢结构加工制作合同》是通域公司下属分公司的来料加工行为，不是履行2006年12月28日《钢结构工程施工合同》的行为。
另查明，陈某经与曹琳协商，以12万的价格承包了佰路达机械厂厂房工程部分安装工程。后陈某组织施工队在佰路达机械厂工地进行施工。后佰路达机械厂刘某甲、陈某、曹琳三方约定，由佰路达机械厂直接付给陈某施工队工人工资。李某某经人介绍在陈某施工队（约50人）参与施工。2007年6月10日，李某某在该工地高空进行焊接作业时坠落受伤，后入住医院治疗。经诊断为：颈髓损伤术后、截瘫、肺部感染。至一审起诉时，李某某主张总计支付医疗费用x.84元。一审中，对李某某受伤的事实及支付的医疗费用各方均无异议。
2008年9月20日，李某某向原审法院诉称：李某某受雇于陈某，从事网架焊接工作，由陈某发放工资。从2007年4月16日起，李某某按陈某要求进入佰路达钢结构厂房施工，2007年6月10日李某某在距地面4米高的钢梁柱上进行焊接时，因该厂未提供安全保护措施，不慎从高处坠落，受伤严重。李某某多次找各被告协商，陈某、佰路达机械厂、通域公司三被告相互推托，故诉至法院要求被告赔偿医疗费x.84元、住院伙食补助费8676元、营养费7230元、误工费x元、护理费x元，合计人民币x.84元（残疾赔偿金等各项费用待申请鉴定后追加）。
一审庭审中，陈某辩称，李某某不是我的工人，我只是他们中的一个小头头，不能说李某某受雇于我。我和李某某经朋友曹琳介绍一起在佰路达工程机械厂内做安装工作，当时曹琳说工资能达到12万，所以我找了50多个工人去施工。当时，曹琳、刘某甲和我三个人一起商量施工的事，口头约定完工后把工资结清。佰路达工程机械厂负责发放工资，从佰路达工程机械厂拿的钱平均分给工人，剩下的利润是我自己的。发生该事故我应承担什么责任由法院判决。
一审庭审中，佰路达机械厂辩称，钢结构工程是我们厂发包的，承包方是通域公司，曹琳是通域公司的人，曹琳找什么人干活我们不能干涉，工人的工资和指挥都是曹琳负责。当时因为曹琳没有钱给工人开工资了，为了工程进度，我们先借资给曹琳，曹琳说等工程完工后从他的工程款里扣除。一出事故工程就停产了，后来曹琳又找的其他人干的活，工程是2007年7月至8月完工的。我们根本不认识李某某，陈某是通域公司派来进行安装工作的。此事故与我方没有任何关系。
一审庭审中，通域公司辩称，2006年12月28日佰路达确与我公司签订过钢结构施工合同，该合同虽成立但未履行，佰路达未按合同约定在合同签订后三日内付合同价款的70万元，合同已实际解除。2007年4月佰路达为完成工程施工，自行委托将工程所需材料加工制作，其后寻找安装队伍进行安装，已经构成对原合同的实际解除。该事故与我公司没有任何关系。
一审庭审中，原告李某某如下证据：证据1、二院门诊病历。证据2、住院病历、手术记录、报告单等。证据3、医药票据，合计x.84元。证据4、共21份出院记录。证明李某某多次入院、出院，期间没有间断治疗。证据5、李某某焊接证。证据6、李某某常住人口登记表。证据7、曹琳书写的证明；曹琳和刘某甲的对帐单。曹琳书写的证明内容为：李某某系陈某施工队电焊工，于2007年4月随施工队进入徐州佰路达工程机械厂工地从事电焊工工作，同年6月10日在佰路达施工工地焊接天沟时摔伤，是由陈某亲自送入医院治疗至今。曹琳和刘某甲的对帐单，证明陈某从刘某甲处总共支取了x元。
一审庭审中，佰路达机械厂提供了如下证据：证据1、2006年12月28日佰路达机械厂与通域公司签订的《钢结构工程施工合同》；证据2、通域公司提供的施工图纸，证明图纸上有通域公司负责人窦江临的签字。证据3、通域公司钢结构仓库收佰路达机械厂钢板等材料的收条。证明佰路达机械厂按照2006年12月28日双方合同第五条履行了材料供应的义务。证据4、共6张曹琳签字的收条及借条。证明向通域公司代理人曹琳支付了部分工程款。证明佰路达机械厂供应了所需材料，并向曹琳支付了部分工程款。通域公司质证认为2006年12月28日合同未履行。施工图纸及代收条、借条等与其单位无关。
一审庭审中，通域公司提供如下证据：证据1、2007年3月5日曹琳代表佰路达机械厂与通域公司钢结构分公司签订的《钢结构加工制作合同》（合计金额：30.504万元）。证据2、两份通域公司钢结构分公司与其他单位签订的《钢结构加工制作合同》，证明通域公司钢结构分公司可以单独对外承接加工材料。经质证，佰路达机械厂对2007年3月5日《钢结构加工制作合同》提出异议，合同上没有佰路达机械厂的公章，真实性不认可。一审庭审中，针对2007年3月5日《钢结构加工制作合同》，曹琳作为证人到庭陈某如下：2007年3月5日合同上是我签的字，加工材料送到通域公司时我不知道，但是货送到了，不加工也不行，加工就要有加工协议，我就在合同上签了字，是以个人身份签的。
一审庭审中，曹琳作为原告李某某的证人到庭作证并陈某：我与刘某甲是朋友，与陈某、窦江临也是朋友。是我介绍窦江临、刘某甲签订的合同。2006年合同签订后，刘某甲找过我说资金不能到位，我看货都加工好了不能扔在那儿不问，我就帮忙找人干活。是我介绍陈某在佰路达工地进行施工的。我不代表通域公司，李某某出事时我也不在现场。佰路达没有给过通域公司一分钱。通域公司钢结构分公司的加工费x元，当时是现金给付，是刘某甲给的。我在佰路达也签字拿过钱，但拿的是钢结构的加工费，总共拿了10余万元。我把钱给了加工厂，现在欠加工费x元。曹琳、刘某甲、陈某三方讲好陈某安装的此项目总计12万元，由佰路达支付给陈某，已给过6万元。
一审庭审中，窦江临做出如下陈某：曹琳找到我说一个工程开始操作了，当时我受通域公司委托，2006年12月签订了合同，签订的合同约定佰路达机械厂预付70万，材料由佰路达机械厂供应。后来我在安徽有一个工程，刘某甲打电话说没有钱干这个工程，我说没有钱就不干了，以后的事我就不参与了。一审中，针对窦江临上述陈某，佰路达机械厂刘某甲陈某：我给窦江临打电话时，我的钢板正在加工，不是说一点都没有进行。他没有说没有钱就不干了，窦江临说有什么事找曹琳。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，陈某否认李某某是其雇员，但其又承认他与佰路达口头约定此项工程款为12万元，他每次从佰路达处代李某某等人领取工资后剩余的利润归其所有，因此可以认定陈某系李某某的雇主。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。佰路达与通域公司签订钢结构工程施工合同，合同第六条明确注明：本合同签订后三日内，付合同价款的70万元，钢结构安装完毕，付合同价款的30万元，全部工程竣工验收后一年内付清余款。佰路达承认没有按照合同约定支付70万元，其提供的证据不能证明与通域公司的合同实际履行，佰路达在合同不能履行的情况下自行另找他人对工程进行制作、运输与安装，因此佰路达应与陈某连带承担赔偿责任，通域公司不承担责任。遂判决如下：本判决发生法律效力后三十日内，被告陈某、徐州市X路达工程机械厂赔偿原告李某某医疗费x.84元、住院伙食补助费8676元、营养费7230元、误工费x元、护理费x元，合计人民币x.84元（扣除陈某已支付过的x元再支付x.84元），并互负连带责任。案件受理费人民币2110元减半收取（原告已预交）由陈某与徐州市X路达工程机械厂承担，并互负连带责任。
上诉人佰路达机械厂不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，认定工程的实际承包人是徐州通域空间结构有限公司和曹琳，上诉人不应该承担连带赔偿责任。主要理由：一审认定事实错误。从上诉人提供的《钢结构工程合同》、通域公司施工图、通域公司仓库收货条、曹琳的收款条，可以充分证明上诉人与通域公司不仅签订了施工合同，而且双方按照协议实际履行。上诉人既将价值百万元的甲供材交给徐州通域空间结构有限公司，也将工程款交给了通域公司的代理人曹琳。一审判决认定合同实际未履行，上诉人自行另找他人对工程进行制作、运输与安装与事实不符，故依法提起上诉。
被上诉人李某某答辩称：李某某是受雇于陈某在佰路达工地进行焊接工作，出事事故以后，我们多次找到上诉人和通域公司，要求他们对该起事故进行赔偿，但始终没有一个具体的说法。从庭审双方举证来看，这个工程从加工、制作、运输等方面均是上诉人与陈某进行协商、安装，一审法院判决陈某与上诉人对李某某的损害承担连带责任是正确的，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人通域公司答辩称：根据一审查明的事实及双方提供的证据，可以知道李某某是在佰路达工地进行安装任务的过程中受的伤。安装任务是由陈某施工队承揽，李某某是陈某雇的人。陈某代表施工队，刘某甲将工程款直接交付陈某，已付工程款x元，从一审查明的这个事实来看，上诉人是把工程直接发包给不具有资质的陈某施工队进行施工，一审法院的判决是正确的。上诉人与通域公司签订的工程施工合同成立未履行。从庭审看，通域公司对钢结构的加工是外加工，佰路达机械厂直接把运费给了运输人，上诉人直接与陈某施工队联系安装，支付安装款项。在上诉人与通域公司工程施工合同中明确约定工程款项不允许打入个人帐户，应打入公司帐户。2006年12月通域公司自签订合同以后未收到上诉人任何一笔款项。上诉人在上诉状说工程款支付给通域公司的曹琳，与事实不符，曹琳在一审到庭明确否认不是通域公司的人，也没有证据证明曹琳是受通域公司的授权来进行工程的操作。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人陈某答辩称：是曹琳叫我去干活的，我也属于施工队的，我只是一个小的负责人，李某某是我叫去一起工作的。我们工人工资都是从刘某甲那直接拿的。
经双方当事人确认，本案二审中的争议焦点为：1、2006年12月佰路达机械厂与通域公司签订的合同是否已实际履行。2、上诉人佰路达工程机械厂在本案中是否承担连带责任。
二审中，根据上诉人佰路达机械厂的申请，本院依法调取了事故发生当日及次日朱庄派出所对伤亡事故的调查笔录。2007年6月11日，朱庄派出所对李某某询问笔录的主要内容为：我在工地干活焊水槽子，正在焊时，水槽子晃动，摔下来了，老板陈某等人送到二院治疗。当时陈某答应给我看病，我就没有报警，现在陈某拿不出钱，我才报的警。2007年6月10日及2007年6月14日，朱庄派出所对陈某询问笔录的主要内容为：我是施工队负责人，李某某是我施工队工人。李某某是电焊工，其在厂房东北角离地面4米多高的框架上焊水槽时摔下来的，后送到医院了。当时，焊的水槽子也掉下来了，掉在他身旁。我施工队要求系安全带，李某某没系安全带，也没戴安全帽。施工队有50多人，人员不固定，我们安装轻钢厂房，没有资质证书。我是给通域公司干的，通域公司承包佰路达厂房建设。我和通域公司没有合同。工人是我招来的，曹琳代表通域公司负责工地的一起事务。我承包的安装工程因为工期问题，后来又将部分分包给黄某了。我和黄某从曹琳手中口头承包来的，我俩各干各的。2007年6月18日，朱庄派出所对曹琳询问笔录的主要内容为：2006年12月25日，我挂靠通域公司与佰路达签订了7200平方米的轻钢厂房，我负责具体工程进度、材料、质量和工程回款。2006年12月合同是通域公司经营部业务员窦江临代表通域公司与佰路达机械厂刘某甲签订的。通域公司有资质证书，法人代表是刘某丙。我找的陈某施工队施工，工人是陈某找的，不知道他挂靠哪家单位。因甲方佰路达机械厂未履行合同及时支付预付款，2006年12月25日合同未履行，通域公司现场没有负责人和管理人员。施工队有安全帽、保险带，工人平时很少使用。当时李某某摔伤没有报警，张勇摔死报警了。2007年6月11日，朱庄派出所对窦江临询问笔录的主要内容为：我在通域公司经营部干业务，曹琳和佰路达机械厂刘某甲谈的承包合同，我以通域公司名义签的合同。曹琳也是通域公司的，他是招聘的业务员。工程施工是曹琳负责的。施工队都是曹琳找来的，不是我单位的。昨天中午1点钟，发生事故后，曹琳给我打电话，告诉我工人摔下来了在医院抢救，我就对曹琳说，赶紧给公司领导汇报，我今天上午也把这事给公司老总刘某丙汇报了。我只是代表单位与佰路达机械厂签的合同，工程施工由曹琳负责，我没有参与施工，我没有任何责任。
二审期间，上诉人佰路达机械厂提供如下证据：证据1：共15份书证复印件，系曹琳从佰路达公司收取甲供材、领取工程款的收条，金额约x元。欲证明上诉人将工程材料、施工费交给曹琳，由曹琳组织施工。佰路达机械厂是与曹琳打交道的，与陈某无关。我们认为曹琳或者是通域公司的代理人、或者是本案的实际施工人。被上诉人李某某质证意见：不属于二审新证据，不予质证。被上诉人通域公司质证意见：不属于二审新证据，不予质证。另从这15份书证来看，与通域公司没有关系。被上诉人陈某质证意见：我不知道这些收条，不是我打的。
证据2：曹琳向刘某甲发放的名片，名片上注明的工作单位为通域公司。欲证明曹琳是通域公司的工作人员。被上诉人通域公司质证意见：不认可此张名片的真实性，此张名片不能证据上诉人的主张，这样的名牌可以随便印。被上诉人李某某质证意见：同通域公司的质证意见。
证据3，曹琳向佰路达机械厂工作人员沙吉金发放的名片、证人沙吉金出庭作证的证人证言。证明曹琳以通域公司工作人员名义，把名片发给了沙吉金，并带沙吉金到通域公司办公室洽谈本案的项目。
证据4、证人刘某发证人证言。欲证明通域公司接收了佰路达送的钢板等材料，由通域公司进行了加工。佰路达机械厂一直认为施工队是通域公司，至于他们内部如何管理我们不了解。被上诉人通域公司质证意见：不属于新的证据，我们有理由怀疑上诉人与证人之间有串谋的可能性。刘某发是刘某乙的哥哥，其证言不应采信。上诉人仅凭名片、证人证言不能证明曹琳是通域公司的工作人员，也不能证明佰路达与通域公司的合同实际履行了。被上诉人李某某质证意见：不了解情况，不发表质证意见。
证据5、事故发生后朱庄派出所对窦江林、曹琳、李某某等相关人员的调查笔录。证明目的：证明事故发生时，上诉人和通域公司仍在履行2006年12月签订的合同。陈某施工工队是通域公司曹琳找来的。上诉人佰路达机械厂对此不知情，佰路达机械厂一直认为是通域公司的施工队。曹琳是通域公司的工作人员，具体负责涉案工程的进度、材料、质量、工程回款。证明上诉人向通域公司曹琳交付的材料款以及向曹琳支付的工程款都是履行2006年12月合同的行为，不是委托曹琳另外加工的行为。被上诉人李某某质证意见：询问笔录的真实性无异议。询问笔录中窦江临的陈某与其在一审法院开庭时的陈某相互矛盾，陈某作为现场工作施工负责人的身份与我们一审的主张是相互吻合的，曹琳负责施工、工程回款的陈某与其在一审陈某相互矛盾。具体怎么分包工程我们不太清楚。被上诉人通域公司质证意见：真实性无异议。笔录中不能看出上诉人与通域公司实际履行了2006年12月的合同。曹琳个人承接了佰路达工程。工程初是以通域公司的名义承接的，由窦江林签订的合同，但是由于甲方未按合同付款，通域公司没有进入现场进行施工管理。施工队伍是曹琳找的，签订的是口头协议，由佰路达直接支付安装费用。李某某、黄某、其他施工人员的笔录可以证明陈某是作为施工队长来组织、管理施工队伍。2007年6月10日陈某的笔录可以证明安装工程是从曹琳手中承包过来的，黄某的笔录也可以证明这一点。通域公司与佰路达没有实际履行合同，后曹琳作为实际操作人操作了这个工程。因此，我们认为上诉人提供的这组证据不能证明上诉人与通域公司实际履行了合同。我们申请要求窦江林到庭说明具体情况。陈某质证意见：派出所的笔录是真实的。
二审审理期间，因当事人对有关事实争议较大，本院通知窦江临、曹琳分别到庭说明了有关情况。二审询问时，窦江林陈某：曹琳找我说有一个工程，介绍我认识了刘某甲。2006年12月签了一份协议，合同以通域公司名义签的，后来因为预付款的事，我就没有过问这个事。我在安徽滁州给刘某甲打电话，说没有钱就不干了。2007年3月5日《钢结构加工合同》我不清楚。收材料的张忠强是通域公司仓库的人。派出所调查笔录是真实的。当时曹琳找我说出事了，让我帮他兜一下，免得派出所或受害者家属找他。出事以后我才知道工程实际是曹琳个人干的。
二审询问时，曹琳陈某：派出所给我做过笔录。我只是介绍窦江临和佰路达机械厂签2006年12月的合同。窦江临一天也没有去过现场，我经常去现场帮忙。施工图纸是从通域公司拿的，最后施工也用了这个图纸。2007年3月5日《钢结构加工合同》是我签的字，是我以个人身份签的。我从佰路达机械厂拿了10万元左右的加工费。2006年12月的合同有没有履行我不清楚，2007年3月5日《钢结构加工合同》只是加工费用问题。陈某是我找来的，最早谈12万价格时，刘某甲不在场。后来谈付款情况时，刘某甲在场，佰路达机械厂向陈某的付款数额，我确认一下就行了。关于陈某领x元工资款的问题，当时工人要工资，陈某付不出工资了，所以对了一下帐，看陈某拿走多少钱。工程结束后，我和佰路达机械厂对过总账（佰路达机械厂也认可与曹琳对过总账）。沙吉金、刘某发的名片是我发的，我原来在通域公司有租赁房屋办公。在法庭询问是否曹琳以个人名义完成了本案工程施工等问题时，曹琳不愿意做出正面回答或保持沉默。
本院认为：第一、关于2006年12月佰路达机械厂与通域公司签订的施工合同是否已实际履行的问题。
本案当事人就事实争议较大，且当事人前后陈某相互矛盾。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，当事人承认的对己不利的事实，人民法院应当予以确认。此外，事故发生后，公安机关就事故调查所做的书面询问笔录也具有相对较高的证明效力。综合当事人提供的证据，本院对相关事实作如下认定：从2006年12月佰路达机械厂与通域公司签订的施工合同中关于付款的要求看，是3日内给付70万元预付款（现金），并要求将工程款打入公司账户。但佰路达机械厂没有按照约定给付70万元预付款，其后的款项也是直接给了曹琳，并未打入通域公司账户。上诉人提供的收条等均是曹琳出具。曹琳个人收取工程款、曹琳最终与佰路达机械厂算账。在事故发生后公安机关对事故的调查笔录中，陈某承认是给通域公司干的工程，曹琳承认是挂靠通域公司，窦江临承认是通域公司招聘的曹琳，施工队是曹琳找来的，并使用通域公司的图纸进行施工。上述谈话笔录均反映了曹琳作为实际施工人挂靠通域公司完成了涉案工程。佰路达机械厂对曹琳借用资质实际施工的身份是明知的，也是同意的。因此，佰路达机械厂与通域公司均存在选任过失。就该过错而言，2006年的合同是否履行对于确定责任主体已经不是一个绝对的肯定的或否定的要件。
第二、本案中佰路达机械厂应否承担责任。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害的雇主应该承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动者因安全生产事故遭受人身伤害，发包人、分包人知道或者接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。所以，雇主陈某应该对雇员李某某的伤害承担无过错责任。根据查明的事实，陈某、刘某甲、曹琳三方口头约定工程安装完毕，佰路达机械厂直接向陈某支付12万元（一审卷宗32页）。在陈某施工队发生事故后，刘某甲还承认其介绍其他施工队来与曹琳洽谈安装工程分包事宜。后发包人佰路达机械厂直接向陈某支付工资款x元，并与曹琳就此对账。这说明发包人佰路达机械厂对安装工程分包给陈某施工的事实是明知的，因陈某没有施工资质，发包人佰路达机械厂对陈某没有资质或安全生产条件是明知的，根据规定，发包人佰路达机械厂对雇员李某某的伤害应该与雇主陈某一起承担连带责任。
曹琳作为实际施工人将工程分包给不具有施工资质或安全生产条件的雇主陈某，曹琳亦应该承担连带责任。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》的通知（苏高法审委［2008］X号）第二十五条规定：“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任”。通域公司作为被挂靠单位，亦应该承担相关责任。
本案中，佰路达机械厂、曹琳、通域公司或基于将工程分包给无资质的雇主或基于挂靠等原因，亦应对雇主陈某的责任承担连带赔偿责任。可见，陈某、佰路达机械厂、曹琳、通域公司作为赔偿义务人对赔偿权利人李某某负有不真正连带之债。所谓不真正连带之债，是指数个债务人基于不同的发生原因，对于同一个债权人所承担的以同一给付为标的的数个债务，如其中一个债务人完全履行其债务，其他债务人的债务即因为债权人债权的实现而归于消灭的法律关系。在不真正连带之债中，债权人对于债务人之一或全体，得同时或先后请求全部或一部债务之履行。换句话说，受害人李某某作为赔偿权利人有权利选择哪一个义务人来履行义务，既然受害人李某某在起诉时没有选择曹琳作为本案当事人，故本案中不再追加曹琳作为当事人。至于本院二审是否应该改判通域公司承担连带责任的问题。本院认为，在一审没有判决通域公司承担责任的情况下，受害人没有就通域公司承担责任问题提出上诉，根据不真正连带责任的原理，亦可视为系权利人李某某对其选择权的一种行使。所以，就通域公司承担连带责任的问题，本院二审亦不再予以调整。
上诉人佰路达机械厂承担完连带责任后，可对其中合理部分另案向陈某、曹琳、通域公司等进行追偿。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费1740元，由上诉人佰路达机械厂负担。
本判决为终审判决。
审判长邱德祥
审判员裴运栋
代理审判员苏团
二○○九年十一月二十三日
书记员赵静
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