诉人（原审原告）李某永，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人朱攀峰，河南麟格律师事务所律师。
委托代理人唐某某，男，X年X月X日出生，汉族。
上诉人（原审被告）河南省通信工程局有限责任公司，住所地郑州市X路X号院。
法定代表人李某某，总经理。
委托代理人李某明，河南言正律师事务所律师。
委托代理人董某某，男，X年X月X日出生，汉族。
上诉人（原审被告）臧某某，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人袁明红，河南方邦律师事务所律师。
上诉人李某永与上诉人河南通信工程局有限责任公司、上诉人臧某某其他人身损害赔偿纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2008）金民一初字第X号民事判决。向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2008年3月12日，原告在嵩山南路省通信工程局的施工工地附近，被省通信工程局雇佣的臧某某驾驶的豫x号吊车所吊的电线杆脱落砸伤。原告受伤后即被送往郑州市第二人民医院住院治疗，2008年4月2日又转入郑州大学第一附属医院住院治疗，2008年5月13日出院。经该院诊断，原告胸6椎体压缩性骨折并截瘫，出院医嘱：1、由于患者系截瘫，需进一步做康复功能锻炼，建议转入专科性康复训练医院继续治疗。2、患者3个月复查一次。3、待骨折愈合后，建议取出内固定物。4、不适随诊。后原告又转入河南中医学院第一附属医院住院治疗，截至2008年7月1日，臧某某为原告垫付郑州市第二人民医院门诊医疗费用306.2元，住院医疗费用x.61元，郑州大学第一附属医院住院医疗费用x.62元，以上共计x.43元，另臧某某还于2008年3月21日支付原告生活费300元。省通信工程局分别于2008年4月29日、5月1日支付原告x元用于治病。原告自己支付的费用有河南中医学院第一附属医院预交住院费用x元，郑州大学第一附属医院、郑州市第二人民医院门诊医疗费用共计636.1元，另原告购买药物、矫形器、轮椅、按摩器、拉力器花费共计2933.83元。2008年3月20日，原告父亲李某营与荆建彬签订租房协议一份，租住其两套房屋，每月每套600元，并交纳2008年3月20日至2008年9月20日的房屋租金7200元。原告因此次事故另花费部分交通费用。原、被告双方因赔偿问题协商未果，原告遂诉至法院。
另查明，2008年3月15日，原告父亲李某营与被告臧某某签订协议书一份，载明，臧某某，郑州市金水区X镇X村，在嵩山南路给河南省通信工程局拉线杆，负责人张宗杰，在吊杆过程中碰伤原告，现去医院治疗，事故责任由臧某某承担。事故时间为2008年3月12日。治疗费用医院需要时就送。事故车辆牌号为豫x。
原审认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中省通信工程局与臧某某口头约定由臧某某驾驶本人所有的吊车为省通信工程局施工的工地吊电线杆，省通信工程局工作人员负责将电线杆捆绑在吊车上，臧某某按照省通信工程局的指挥将电线杆吊至指定地点，臧某某系从事省通信工程局的指示范围内的劳务活动，双方应认定为雇佣关系。臧某某在驾驶吊车吊电线杆过程中，电线杆脱落砸伤原告，省通信工程局作为工程施工方、臧某某的雇佣方，应承担赔偿责任。臧某某本人与原告方签署协议书，自愿承担赔偿责任，该协议书系双方真实意思表示，臧某某称系受胁迫所签证据不足，法院不予采信，故臧某某应对原告因此次事故造成的损失承担连带赔偿责任。原告因此次事故造成的损失具体为：一、误工费1177元，依照2007年河南省农村居民人均纯收入3852元每年计算，从2008年3月12日计算至2008年6月30日，共计110天。原告要求按83.41元每天计算无法律依据，法院仅支持合理部分。二、医疗费x.93元，包括原告在河南中医学院第一附属医院预交的住院费用x元，在郑州大学第一附属医院、郑州市第二人民医院门诊费用636.1元，及购买药物、轮椅等器具共计2933.83元。原告提交两张丹尼斯人民店的购物小票，无法证明与本案有关，法院不予支持。三、住院伙食补助费3300元，每天按30元，从2008年3月12日计算至2008年6月30日，计110天。原告要求护理人员的住院伙食补助费无法律依据，法院不予支持。四、营养费1650元，从2008年3月12日计算至2008年6月30日，每天按15元计算，原告要求过高，法院仅支持合理部分。五、护理费9493元，依据原告伤情，法院按护理人员两名计算，按2007年度居民服务和其他服务业职工平均工资x元每年计算，从2008年3月12日计算至2008年6月30日，计110天。原告要求按83.41元每天计算无法律依据，要求按护理人员四名计算过高，法院仅支持合理部分。六、交通费1000元，原告要求交通费过高，法院仅支持合理部分。七、住宿费3600元，依据原告护理人员两名计算，原告仅需租赁一套房屋即可，故法院支持原告租赁一套房屋，租金3600元。以上七项共计x.93元，扣除省通信工程局已支付的x元和臧某某支付的300元生活费，余x.93元，二被告应赔偿原告。原告称臧某某妻子刘凤琴借其420元，与本案不属于同一法律关系，本案不一并处理，原告可另行起诉。二被告均辩称原告有过错，应承担相应的责任，证据不足，法院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条之规定，判决：一、被告河南省通信工程局有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告误工费、医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、住宿费共计x.93元。二、被告臧某某对上述款项承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，原告减少诉讼请求后应交案件受理费为4998元，原告负担4439元，二被告负担559元。
一审判后，李某永不服，上诉称，一、上诉人李某永自1996年开始来郑州做生意至今，家庭成员包括父母、妻子和子女一直在郑州居住生活，主要生活来源和支出均发生在郑州，根据最高人民法院《民事审判第一庭关于经常居住在城镇X村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的意见，上诉人长期在郑州居住和工作，应参照河南省城镇居民的相关标准计算赔偿费用。二、（1）上诉人李某永长期在郑州市区做生意，收入高于城镇在岗职工平均工资，因此应当适用2007年河南省城镇单位在岗职工平均工资x元，即每天83.41元的标准计算上诉人的误工费，应为9176元。（2）上诉人李某永受伤后高位截瘫，住院期间多次病危，并且李某永体格较大，翻身和移动都需要多人照顾，两个护理人员根本无法正常护理，正常情况都是李某永的弟弟、妹妹、妹夫及父母在护理，除李某永的母亲外其他四人都长期在郑州工作和生活，因此李某永的护理费应按照四个护理人员，参照河南省城镇单位在岗职工平均工资每天83.41元的标准计算。（3）因上诉人高位截瘫，多次病危，需要相应的营养，因此住院伙食补助费和营养费应当按照实际发生计算，即每天各50元，共计x元。（4）为给上诉人李某永看病就医，家人四处奔波，并包车回老家借钱，支出了大笔交通费用，这笔费用合理合法，且有正式票据，一审诉请4498元应当依法支持。（5）因河南省通信工程局有限责任公司和臧某某迟迟不交相关费用，也未予以赔偿，四个护理人员为节省费用，只好租房两间，住宿费7200元应当予以赔偿。三、一审案件受理费分担错误，应当由河南省通信工程局有限责任公司和臧某某全部负担。
针对河南省通信工程局有限责任公司及臧某某的上诉请求及事实和理由，李某永答辩称，一、同意一审判决对河南省通信工程局有限责任公司与臧某某之间法律关系的认定，由河南省通信工程局有限责任公司承担赔偿责任，臧某某承担连带赔偿责任是正确的。二、因为“路过”，所以上诉人李某永会出现在施工现场；河南省通信工程局有限责任公司及臧某某称事故现场的帐篷由李某永租赁使用不是事实；河南省通信工程局有限责任公司未在施工现场设置任何警戒标志，李某永进入施工现场时其工作人员未进行劝阻，所以河南省通信工程局有限责任公司、臧某某应对李某永受伤承担全部赔偿责任，李某永没有过错。
上诉人河南省通信工程局有限责任公司上诉并答辩称，一、上诉人河南省通信工程局有限责任公司合法承揽本案工程，进行合法施工，合法租赁臧某某豫x号吊车，双方不存在劳务关系，上诉人河南省通信工程局有限责任公司利用的是该吊车作为物的价值，所以本案为特种设备租赁关系，非雇佣关系。二、本案事故发生后，臧某某与李某永签署的协议已明确约定“事故责任由臧某某承担”，该协议一审判决认定有效，并且发生事故的原因是臧某某操作吊车失误，臧某某对事故的发生有过错，但一审判决判定臧某某只承担连芾责任，认定有误。三、事故现场的帐篷系附近村民搭建、李某永租用，河南省通信工程局有限责任公司已对该现场进行封闭管理，凡有出入口的地点均有警戒标志或有专人看管，李某永不听施工人员劝阻，进入施工现场，对事故的发生有一定过错。另外李某永租用的帐篷属违章建筑，应由政府有关部门负责清理。四、李某永虽在郑州居住生活，但其居住的地点为都市村庄，仍属于农村，不应按照城镇居民的相关标准计算赔偿费用。五、李某永提及的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费一审认定无误，上诉人李某永主张的标准过高，不应支持。请求二审法院依法改判上诉人河南省通信工程局有限责任公司不承担责任。
上诉人臧某某上诉并答辩称，一、上诉人臧某某在雇佣活动中无任何过错。首先，脱落的电线杆由河南省通信工程局有限责任公司工作人员负责捆绑，由于捆绑不紧，导致电线杆脱落砸伤李某永；其次上诉人臧某某操作正确且吊车无任何故障，所以根据法律规定，上诉人臧某某在雇佣过程中不存在故意或重大过错的情形，不应承担连带赔偿责任。二、发生事故后因李某永家人将上诉人臧某某的吊车非法扣押数日，上诉人臧某某急需用吊车干活，加之上诉人臧某某不懂法，受胁迫写下由上诉人臧某某承担责任、负责医疗费的协议，该协议无效，不应作为上诉人臧某某承担责任的依据。三、上诉人臧某某在一审中已提交证据证明李某永在施工工地租用违法搭建的帐篷（事故发生后，因该帐篷被砸坏，上诉人臧某某赔付该帐篷的搭建人即李某永的房东荆德贵1600元），导致事故发生，李某永存在重大过错，李某永应承担主要责任。一审认定李某永不承担责任是不正确的。四、李某永虽在郑州居住生活，但其居住的地点为都市村庄，仍属于农村，不应按照城镇居民的相关标准计算赔偿费用。五、同意一审判决对李某永误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费的认定，上诉人李某永请求的各项损失过高，不应支持。请求二审法院撤销一审判决，改判由李某永和河南省通信工程局有限责任公司承担事故责任，上诉人臧某某不承担赔偿责任。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致外，另查明，一、一审中，上诉人臧某某提交收条一张，内容为：“今收到事故车辆牌号豫x碰坏帐篷款壹仟陆佰元整，荆德贵，2008、3、15”号。二、二审中，上诉人李某永提交郑州市二七区X街道办事处黄某寺村村民荆德贵、荆自斌证明，证明李某永及其家人（包括李某永父母、妻子、儿女、兄弟等）自2000年11月至2008年3月20日租用荆德贵的厂房居住，2008年3月底至今居住使用荆自斌的场院，同时从事磨面、卖面等生意。三、二审中，上诉人李某永提交郑州市二七区X街道办事处黄某寺社区、郑州市公安局二七区X路派出所出具的证明，内容为：“兹有我辖区李某营与妻子于秀梅、长子李某永、次子李某永从1996年10月21日至今一直在我社区张梅叶、荆德贵、荆自斌三家分别居住”。四、二审中，上诉人李某永提交郑州市二七区希望小学证明，证明其子女李某、李某均在该校学习。五、二审中，上诉人李某永提交通许县X乡X村民委员会2009年元月15日出具的证明，内容为：“现有我村X村民李某永，男，汉，生于1976年10月29日，该人于1996年10月20日，至今在外地做生意，情况属实”；同日该村委又出具证明一份，证明李某营、于秀梅、李某永、李某永一家四人于1996年10月20日至今在外地做生意。六、上诉人李某永一审向法院提交租房协议一份，内容为：“甲方荆建彬，乙方李某营，甲方自愿将位于黄某寺村的自有住房两套出租给乙方，租金每月每套600元，两套共计1200元。2008年3月20日”。
本院认为，一、（1）河南省通信工程局有限责任公司一审称与臧某某系加工承揽合同关系，二审又称与臧某某系特种设备租赁合同关系，本案中河南省通信工程局有限责任公司与臧某某之间的法律关系，不符合加工承揽合同及特种设备租赁合同的合同特征，不属于加工承揽合同关系或特种设备租赁合同关系。因本案中河南通信工程局有限责任公司有偿雇请臧某某本人操作吊车进行现场施工，工作范围由河南省通信工程局有限责任公司指定，双方应为雇佣关系，一审认定正确。（2）作为本案工程的施工方及雇佣关系的雇佣方，河南省通信工程局有限责任公司对此事故依法应当承担赔偿的主要责任；河南省通信工程局有限责任公司称臧某某操作吊车失误是事故发生的原因，应由臧某某承担本案的赔偿责任而不是连带赔偿责任的上诉主张，因缺乏充分的证据，本院不予支持；本案中由臧某某驾驶本人所有的吊车在施工现场负责将河南省通信工程局工作人员捆绑后的电线杆吊至指定地点，在该雇佣活动中发生电线杆脱落砸伤上诉人李某永，致李某永严重受伤的后果，事故发生后臧某某作为吊车车主与上诉人李某永家人签署了自愿承担赔偿责任的协议书，所以一审判定臧某某承担连带赔偿责任适当。上诉人臧某某称该协议书系受胁迫形成，证据不足，本院不予采信。（3）事故发生时现场正在施工中，上诉人李某永作为完全民事行为能力人，应当知道穿越施工现场并途经吊车施工范围内存在危险，所以上诉人李某永对本案损害的发生有一定的过错，根据民法通则有关规定，李某永对其自身受到的损害应承担一定的责任。
二、（1）根据李某永提交的关于其与家人在郑州租房、做生意的证明材料，可以充分说明李某永长期在郑州市工作生活，所以在计算李某永的赔偿费用时应参照相关城镇居民的标准予以赔付；上诉人李某永在郑州从事磨面、卖面等生意，系无固定收入者，且未向法院提供其最近三年的平均收入证明，所以其称收入高于城镇在岗职工平均工资水平，没有相应依据，从公平合理原则角度考虑，本院认为按照2007年河南省城镇居民人均可支配收入每年x.05元的标准计算更为适当。据此，由于上诉人李某永上诉时对一审判决查明认定的误工期限没有异议，故上诉人李某永的误工费以每天31.44元、误工时间110天计算，应为3458.4元。（2）因李某永的病历中未见有特别医嘱要求护理人员为四人，并且根据最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释中有关护理人数的确定原则，一审确定护理人员为两人，符合法律规定，上诉人李某永要求护理人员按照四人计算没有依据，本院不予支持。上诉人李某永称护理人员除其母亲外，均在郑州长期工作和生活，应当按照河南省城镇单位在岗职工平均工资每天83.41元的标准计算护理费用，本院认为，上诉人李某永没有提供其护理人员在郑州工作的情况证明（如果有固定收入，应提交因护理李某永减少的收入证明；没有固定收入，应当提交护理人员最近三年的平均收入证明），并且上诉人李某永对一审认定的护理期限110天没有异议，故一审法院按照2007年度居民服务和其他服务业职工平均工资每年x元计算护理费适当，本院予以维持。（3）上诉人李某永以高位截瘫需要相应的营养为由，要求按照每天50元的标准计算住院伙食补助费和营养费，因一审判决确定住院伙食补助费和营养费的计算标准时已对李某永的实际情况及现有生活水平予以充分考虑，而且上诉人李某永一审诉请中住院伙食补助费是按照每天30元标准主张的，现上诉要求按照每天50元计算依据不足，所以本院对李某永的该项上诉请求不予支持。（4）上诉人李某永以其因伤住院、转院，护理人员乘坐出租车到医院从事护理，租车回老家借钱治病等事项为由，主张交通费4498元，因法律支持的是必要的支出，上诉人诉请的交通费中存在不合理支出，故一审法院支持其1000元交通费是正确的。（5）上诉人李某永主张住宿费7200元，因其及家人在郑州长期居住生活，其提供的住宿支出证明并非就近照顾李某永而产生的费用，一审按照两名护理人员计算，支持了李某永3600元的住宿费已对李某永的情况予以充分照顾。综上，上述费用加上李某永自己支付的医疗费x.93元，共计x.33元。
一审已查明上诉人李某永在郑州市第二人民医院门诊医疗费用306.2元，住院医疗费用x.61元，郑州大学第一附属医院住院医疗费用x.62元，共计x.43元，由臧某某予以垫付，臧某某另支付李某永生活费300元，共计x.43元。河南省通信工程局有限责任公司支付李某永x元用于治病。
综上，上诉人李某永因此次事故产生的损失为x.76元（x.33元＋x.43元），河南省通信工程局有限责任公司承担主要责任，赔偿李某永损失x.08元，臧某某对此承担连带赔偿责任，李某永自行承担9935.68元；扣除河南省通信工程局有限责任公司已支付的x元及臧某某已垫付的x.43元，河南省通信工程局有限责任公司还应当向李某永支付x.65元，臧某某亦对此承担连带赔偿责任。因李某永原审诉请费用中仅部分得到一审判决的支持，未得到支持的诉讼请求所对应的诉讼费用应由李某永自行负担，故一审判决对诉讼费用的分担并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2008）金民一初字第X号民事判决；
二、河南省通信工程局有限责任公司于本判决生效后十日内支付李某永误工费、医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、住宿费共计x.65元，臧某某对前述款项承担连带赔偿责任；
三、驳回李某永其他诉讼请求。
一审受理费4998元，李某永负担4439元，河南省通信工程局有限责任公司和臧某某负担559元；二审案件受理费4998元，经李某永申请，本院批准免予收取。
本判决为终审判决。
审判长陈震
审判员范亚玲
审判员张晔
二○○九年八月二十七日
书记员邹静
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