四川省成都市中级人民法院
民事判决书
(2003)成民初字第X号
原告北京旅行家杂志社。住所地：北京市宣武区西便门西里X号楼。
法定代表人王某，社长。
委托代理人邓江华，北京市中业律师事务所律师。
委托代理人任育之，北京市中业律师事务所律师。
被告四川省中国青年旅行社。住所地：四川省成都市X街X号。
法定代表人何某某，总经理。
委托代理人孙波，四川世正律师事务所律师。
委托代理人高承范，四川世正律师事务所律师。
被告成都晚报社。住所地：四川省成都市X街X号。
法定代表人佟某某，总编辑。
委托代理人李世亮，四川成都四方达律师事务所律师。
委托代理人陈宏，四川成都四方达律师事务所律师。
原告北京旅行家杂志社(以下简称杂志社)与被告四川省中国青年旅行社(以下简称青旅社)、成都晚报社(以下简称晚报社)商标侵权纠纷一案，本院于2003年1月16日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杂志社的特别授权代理人邓江华、任育之，被告青旅社的一般授权代理人高承范，被告晚报社的特别授权代理人陈宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杂志社诉称，1997年11月7日，杂志社向中华人民共和国国家工商行政管理局商标局(以下简称商标局)申请注册了“卡通小人长城”的图形商标，且使用在其出版的《旅行家》杂志上。2002年9月7日、同年同月14日，晚报社在其发行的《成都晚报》上刊登的青旅社出境游的广告中，青旅社未经许可使用了原告的注册商标，晚报社在刊登此广告中未尽合理审查义务，均已侵犯了杂志社的注册商标权。据此，请求判令：青旅社、晚报社在《成都晚报》上公开道歉；青旅社赔偿杂志社经济损失(含合理开支)共计21。4万元，晚报社承担连带责任。
原告杂志社为证明其享有本案注册商标权，举出如下证据材料：
1、1997年11月7日，商标局颁发给杂志社的“商标注册证”(第（略）号)1份。核定使用商品为第16类(杂志、印刷出版物；宣传画；广告画)，注册有效期为1997年11月7日至2007年11月6日。该商标由卡通小人图案及长城图案为背景的图形组成。
2、2002年10月出版的“旅行家杂志”1份。在其页眉处均有“卡通小人长城”的商标。
杂志社为证明青旅社、晚报社侵权的事实，举出以下证据材料：
3、2002年9月7日、同年同月14日，晚报社发行的《成都晚报》2份。在第26版上分别刊登了青旅社组织出境游的广告画。该广告画除有青旅社在国庆节期间的报价、线路外，在右下方有“卡通小人长城”图形商标的卡通小人与背景为海滩、椰林组成的装饰图案。
杂志社为证明请求赔偿经济损失的主张，举出如下证据材料：
4、2002年12月6日，成都市旅游局规财处出具的“数据说明”1份。载明：青旅社X月份旅游出境人数如下：总人数4514人次；其中出国游3354人次；香港580人次；泰国2160人次；新加坡618人次；马来西亚576人次。
5、2002年10月11日，北京市中业律师事务所出具的“发票”1份。载明：青旅社案的诉讼代理费为1万元。
被告青旅社辩称，青旅社对杂志社享有“卡通小人长城”图形注册商标权无异议；对上述《成都晚报》刊登青旅社的两则旅游广告中使用上述图形商标中的卡通小人为装饰图也不持异议；但认为杂志社的注册商标是卡通小人与长城的图形组合，而上述广告则是卡通小人与海水、椰林的图形组合，加之有文字内容表明是青旅社的广告，故不会因此幅图片造成误认。其次，杂志社的商标保护范围系第16类包括杂志、出版物等商品，晚报刊登的广告则是文字内容，青旅社提供的也主要是旅游服务，而不是销售商品，使用是在杂志社注册商标核定保护的范围之外;其三，广告中所使用的卡通小人只是作为装饰图案并非作为商标使用，故青旅社不构成对杂志社的侵权。另，青旅社与晚报社未签订过广告发布委托合同，此两则广告是晚报社与青旅社的工作人员之间的约定而发布，故本案的侵权人应为晚报社；青旅社因此两则广告的毛利为（略）。8元，获得的利润为（略）。8元。
青旅社为证明获利较小举出以下证据材料：
青旅社出具的“会计收支情况表”13份。载明：有24名游客参加旅行社，收入（略）元，支出（略）。2元，毛利（略）。8元，实际利润（略）。8元。
被告晚报社辩称，晚报社对杂志社享有“卡通小人长城”图形注册商标权无异议；《成都晚报》刊登青旅社的上述两则旅游广告中使用上述图形商标中的卡通小人为装饰图也不持异议；但认为《成都晚报》所刊载的卡通小人不构成对杂志社的注册商标的侵权。晚报社未与青旅社签订广告发布书面合同属实，但青旅社作为受益人在明知晚报社发布广告的情况下未表示异议，双方的委托合同关系已依法成立。晚报社作为广告发布者，已尽到审查义务，不可能注意到卡通小人的图案会侵犯杂志社的商标权。故晚报社不应承担任何某律责任。
晚报社未提交证据材料。
双方当事人确认的事实有：杂志社拥有在16类注册的上述“卡通小人长城”的图形商标；2002年9月7日、同年同月14日的《成都晚报》分别刊登了使用杂志社拥有的“卡通小人长城”注册商标中相同的卡通小人的青旅社广告。
青旅社与晚报社对原告所举证据材料1-3的真实性、关联性、合法性均无异议，但均认为不能证明对杂志社的商标专用权构成侵权；青旅社对杂志社所举证据材料4的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关，无相关统计报表证明证据材料4；晚报社对证据材料4的真实性、关联性有异议，并认为出具的部门是旅游局的规财处，但盖章的却是旅游局的办公室，且不能以整个10月的情况作为“十一”期间的出游情况，故对其证明力提出异议；对杂志社出具的证据材料5，青旅社及晚报社均认为代理费用约定过高；杂志社对青旅社出具的证据材料的真实性有异议，认为系青旅社单方制作故不能作为证据使用。
本院对在庭审中杂志社所举证据材料1-3因双方当事人对证据材料的真实性、关联性、合法性均无异议故予以采信，对其证明力在本院认为中进行评议；对杂志社的证据材料4因不足以说明出游人员系本案所涉广告中所载明的旅游线路，故对其证明力本院不予采信；对杂志社所举证据材料5可根据实际费用予以考虑。对青旅社举出的证据材料即会计收支情况表，由于青旅社未提供完整的帐本，也无其他证据予以证实，故不能证明其所称的获利，所以本院不予采信。
青旅社在庭审中对答辩状予以确认的青旅社下属部门人员与晚报社联系广告事宜予以反悔，但又未举出相应证据推翻，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，诉讼过程中，当事人在答辩状中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。因此，本案应确认青旅社在答辩状中认可的其下属工作人员与晚报社联系广告事宜的事实。
本院根据上述证据认定以下事实：
一、1997年11月7日，杂志社依法取得了商标注册证号为第（略）号图形注册商标的专用权，核定使用商品为第16类(杂志、印刷出版物；宣传画；广告画)，有效期自1997年11月7日至2007年11月6日，该商标由卡通小人图形及长城图案为背景的图形组成。
二、晚报社与青旅社的工作人员联系后，于2002年9月7日、同年同月14日的《成都晚报》登载了青旅社使用“卡通小人长城”中卡通小人的广告画。广告画内容为：“国庆好礼大放送”，介绍青旅社组织到普吉岛、巴厘岛、越南、香港、新加坡、马来西亚等地的旅游路线，在该广告画的右下方有卡通小人与海滩、椰树组成的装饰图。装饰图中的卡通小人图案与杂志社上述注册商标的卡通小人图案相同。尔后青旅社依照此两则广告组织旅游业务，并获利。
本院认为，一、1997年11月7日，杂志社经商标局核准在第16类注册了“卡通小人长城”图形商标(编号：第（略）号)，有效期为1997年11月7日至2007年11月6日，故杂志社注册的“卡通小人长城”图形商标合法有效。二、上述广告画中使用的卡通小人沙滩椰树图案与“卡通小人长城”注册商标的图案相比，广告画中的卡通小人图案与“卡通小人长城”注册商标图案的主要部分即“卡通小人”图案相同，但背景图不同，广告画中的卡通小人图案是以海滩、椰树为背景，而“卡通小人长城”注册商标的卡通小人图案是以长城为背景。由于“卡通小人长城”注册商标图形的卡通小人图案是该图形商标的主图，长城图案仅是其背景图而已，而广告画中的卡通小人沙滩椰树组合图形，也是以“卡通小人长城”注册商标图形中相同的卡通小人图案为主图，以海滩、椰树图案为背景衬托，二者均突出卡通小人图案，故两者主图相同背景图不同，主图构思巧妙，设计手法夸张，个性独特，具有凸显的视觉效果，所以两者构成整体结构相似。三、杂志社“卡通小人长城”商标核准使用的商品为第16类，即杂志、印刷出版物；宣传画；广告画。上述在《成都晚报》上发布的青旅社的广告由异形中文、英文字母、框线、五星、卡通小人及沙滩椰林等画面组成，故该广告属于广告画，该卡通小人图案属于使用在广告画上的装饰图案，而广告画系杂志社“卡通小人长城”商标核定使用的商品。因此将上述与杂志社注册的“卡通小人长城”商标相近似的卡通小人沙滩椰林图案装饰使用在其核准使用的相同的商品即广告画上，易使相关公众在一般注意力条件下对商品的来源产生误认或者认为其来源与杂志社的商品有某种特定联系，足以造成误认。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第(五)项和《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条第一款第(2)项之规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装璜使用，并足以造成误认的属于侵犯注册商标专用权的行为，上述行为的行为人构成对杂志社上述注册商标的侵权，杂志社所举证据材料1-3的证明力本院予以采信，故对青旅社提出其提供的旅游服务在杂志社注册商标核定保护的范围之外的主张，其理由不成立，本院不予支持。四、根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条和《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定，企业法人对它的法定代表人和某他工作人员的经营活动承担民事责任。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案青旅社的下属工作人员与晚报社联系广告发布代理事宜后，晚报社在《成都晚报》两次发布青旅社的广告画，青旅社也依此组团出游并获利，青旅社的下属工作人员与晚报社联系广告发布代理事宜的行为当属经营活动，故青旅社对其工作人员所为的经营活动应依法承担民事责任；晚报社发布青旅社的广告画后，青旅社也依此组团出游并获利，应当视为接受晚报社履行的主要义务，况青旅社也未提出相反证据予以推翻，故青旅社与晚报社的广告发布代理合同成立。五、根据《中华人民共和国广告法》第二条第三款、第四款、第五款之规定，广告主是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人；广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人；广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人。所以青旅社与晚报社形成的广告发布代理合同关系中，青旅社系广告主，晚报社系广告经营者和广告发布者。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条之规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。根据《中华人民共和国广告法》第二十七条之规定，广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。本案青旅社与晚报社形成的广告发布代理合同关系中，青旅社系广告主，晚报社系广告经营者和广告发布者，晚报社又未举证证明其履行了审查的法定义务，由于青旅社与晚报社之间在主观上有共同过错，其共同行为造成的损害也是同一的、不可分的，且行为与损害结果之间具有因果关系，所以构成共同侵权，应当承担连带责任。故晚报社提出在本案中已尽合理审查义务的主张，因无实事依据，本院不予支持。六、由于杂志社未能举证证明其因上述侵权所遭受的损失及青旅社因此的获利，本院决定依法适用法定赔偿。根据《成都晚报》的发行量、发行范围；两次发布上述广告；上述广告发布的时间是在国庆大假期间，且青旅社也在此间组团出游；杂志社因本案诉讼所支出的合理的律师代理费及差旅费；杂志社的注册商标为一般商标等因素，确定杂志社应获赔偿的合理金额。本案杂志社的上述注册商标权依法应当受到法律的保护，其提出的青旅社、晚报社共同侵权的主张，事实清楚、理由正当，本院予以支持；对其提出青旅社、晚报社赔偿21。4万元的主张，其法定赔偿的数额外的部分因未提交相应证据予以证实，故本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《中华人民共和国商标法》第五十二条条第一款第(五)项，第五十六条第一款、第二款，《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条第一款第(2)项之规定，判决如下：
一、四川省中国青年旅行社、成都晚报社在合法取得第（略）号商标所有权和使用权前或该商标失效前，在本判决生效之日起立即停止在《成都晚报》上使用与北京旅行家杂志社所享有的第16类第（略）号注册商标相近图案用于广告画装璜的侵权行为。
二、四川省中国青年旅行社、成都晚报社在本判决生效之日起十日内连带赔偿北京旅行家杂志社经济损失4万元。
三、自本判决生效之日起10日内，四川省中国青年旅行社、成都晚报社在《成都晚报》上刊登致歉声明(内容须经本院审查认可)，向北京旅行家杂志社公开赔礼道歉。如不履行，北京旅行家杂志社可申请人民法院在《成都晚报》上公开本判决主要内容，费用由四川省中国青年旅行社、成都晚报社承担。
四、驳回北京旅行家杂志社其余诉讼请求。
本案案件受理费7436元(此款北京旅行家杂志社已预交)，由四川省中国青年旅行社承担4461。6元，成都晚报社承担2974。4元，并在履行上述给付义务时直接付给北京旅行家杂志社。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审判长李源
代理审判员钟晞鲲
陪审员李卫平
二00三年七月十六日
书记员吴涛
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
