公诉机关南阳市宛城区人民检察院。
被告人张某甲，男，47岁。
辩护人田某乙、张某丙，河南怡和律师事务所律师。
被告人张某甲挪用公款、受贿一案，由南阳市宛城区人民检察院以豫宛城检刑诉（2009）X号起诉书向本院提起公诉，本院经审查决定立案受理，依法组成合议庭，于2009年11月4日公开开庭进行了审理。宛城区人民检察院指派检察员宁旗出庭支持公诉。被告人张某甲及其辩护人田某乙、张某丙到庭参加诉讼。现已审理终结。
起诉指控：
一、挪用公款罪
1、2005年1月份，被告人张某甲利用担任南阳电视台副台长的职务便利，同电视台台长田某丁（另案处理）商量后，安排电视台财务人员陈某己从南阳电视台培训中心职工集资建房款账户中转出250万元做存单质押，在南阳市建行营业部贷款200万元（期限1年），用于张某甲、田某丁、王某戊个人投资门面房使用。
2、2006年12月份，被告人张某甲利用担任南阳电视台副台长的职务便利，同电视台台长田某丁商量后，安排电视台财务人员陈某己从南阳电视台培训中心职工集资建房款账户中转出150万元做存单质押，在南阳市X路支行贷款100万元（期限1年），用于张某甲、田某丁、王某戊个人投资使用。2007年12月份贷款到期时，张某甲又安排陈某己从南阳电视台培训中心职工集资建房款账户中转出25万元用于归还三人的贷款，至2008年3月才将25万元归还培训中心账户。
二、受贿罪
1、2008年8月份的一天，时任南阳电视台广告中心主任的王某某为在提拔中得到张某甲的关照，在王某戊办公室送给被告人张某甲现金2万元。
2、2008年10月份的一天，南阳电视台职工刘某某为了感谢张某甲在提高水电承包费中的帮助，在一家饭店送给被告人张某甲现金5000元。
案发后，赃款已全部退出。
以上，被告人张某甲共计挪用公款x元，受贿x元。
起诉认为，被告人张某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，情节严重；利用职务上的便利，收受他人财物，为他人牟取利益，其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款；第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当分别以挪用公款罪、受贿罪追究其刑事责任。被告人张某甲一人犯数罪，依据《中华人民共和国刑法》第六十九第一款规定，应数罪并罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人张某甲对起诉书所指控的挪用公款的事实不持异议，认为数额应为125万元。对起诉所指控的收王某戊x元辩称是王某戊给自己的广告提成，收受刘某某5000元属于礼尚往来的性质。
辩护人辩称：
一、起诉书认为张某甲利用电视台副台长的职务便利挪用公款的理由不能成立。
1、张某甲同期担任的职务有南阳电视台副台长、培训中心经理、东易公司总经理三个职务，前一个是国有事业单位，后二个是集体企业和有限公司，理应结合贷款时的职务予以认定。
2、本案与挪用有关的贷款单位是东易公司，质押担保单位是培训中心，张某甲在这二个单位均是负责人，不可能再利用电视台副台长的职务便利。
二、起诉书认定所谓挪用的是“公款”的理由不能成立，贷款单位东易公司属自然人有限责任公司，质押担保单位培训中心是集体企业，均不存在公款问题。
三、本案中实际动用培训中心125万元资金，其中25万元未超过三个月，但均同五小的门面房所使用的投资不发生直接关系，发生直接关系的是商业银行华文支行的资金或者是河南农业技术发展有限公司在华文支行的贷款。
刑法意义上的因果关系同本案中涉及的间接关系有着明显、本质的不同，从犯罪构成上分析，该种行为若构成犯罪必须有法律的明文规定，根据罪刑法定原则，对此种行为不应扩大理解为犯罪行为。
四、本案中建行第一次200万元贷款用于偿还商业银行的贷款，第二次建行100万元贷款用于偿还培训中心此前垫支的款项，而挪用培训中心的100万元、25万元也全部是为了偿还质押担保中的借款，而不是为了支付投资款，但确实属于多次挪用的行为，根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件适用法律若干问题的解释》法释（1998）X号第四条“……多次挪用公款并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定”，结合本案早在2008年3月已全部归还，由此仍不能按犯罪处理本案。
五、假定构成挪用公款犯罪，本案应同时考虑以下问题：
1、案发前的2008年3月所有挪用的款项已全部归还完毕，未给单位造成任何损失。
2、400万元数额的认定缺乏依据。其一是后一个150万元存单质押是为了归还前一个250万元的存单质押；其二，存单质押合同是从合同，应以主合同为准，抛开主合同不提而大谈从合同与本案实际情况不符；其三是在整个质押过程中未动用存单中的分文款项，实际执行中是从培训中心另挪125万元资金偿还贷款，在此情况下，存单数额不应再作重复认定。
3、本案中虽实际挪用培训中心125万元资金，但其中25万元未超过三个月，同时挪用该资金的目的是为了偿还贷款，不是个人营利活动，与五小门面房之间存在间接因果关系，能否按犯罪处理应慎重考虑。
4、2005年9月张某甲已偿还32.47万元，其后挪用的资金与个人利益无关，完全是为田某、王某服务，对此张不应负刑事责任。
5、从决策上分析，从起因上分析，张某甲在该问题上始终处于被动和被约束的地位，且他占的份额最小为一间，其余二人各两间。
六、关于受贿犯罪的问题
（一）起诉书指控王某戊行贿张某甲x元属事实不清、证据不足。
1、张某甲本人已申明该二万元与医药广告提成有关。
2、卫校附属医院、南阳养鹿场在电视台确实做有广告，费用总额26万余元，按8%提成应计2万余元提成款。
3、从庭审情况看该广告至今未提成，受益人涉及张某甲、张某辛。
在上述疑点未排除的情况下，不宜按犯罪处理（账簿在检察院，开庭时公诉人承认未提成，但认为不该提）。
（二）起诉书指控刘某某给张某甲行贿5000万元的事实不清。
1、电视台2008年中央空调停用后，冷暖空调用电量大增，此是提高电费承包基数的依据。
2、依检察院出示的提高承包费审批手续，张某甲仅有建议权，无决策权。
3、刘某某在经公证的说明中明示时间发生在2006年10月，原因是张某甲儿子上学，与承包电费无关，与职务活动无关。
4、检察院当庭出示的复核笔录无效，其一是该笔录在市检察院反贪局讯问，侦查程序终结后已无此项权力，其二是律师取证后检察机关再复核无此法律依据，建议法院对该证据重新进行复核，并认定刘某群在公证处面前所作的陈某。
七、假定张某甲构成犯罪，应按自首处理。
本案中涉及的挪用问题、受贿问题，在2009年7月14日之前已主动向检察机关说明，此事实从传唤通知及卷中可以印证，结合张某甲对整个事实过程的认可及在法庭上的态度，应当认定为自首。同时应考虑张在单位的一贯表现、初犯等情况综合予以裁判。
经审理查明：
一、挪用公款部分
2004年年底被告人张某甲伙同田某、王某戊欲购买南阳市第五小学的门面房，由张某甲安排南阳电视台的财务人员陈某从南阳市商业银行华文支行以河南省茂源农业技术开发公司的名义拆借资金155万元用于三人支付南阳市第五小学门面房房款。
2005年1月，张某甲职务便利，同电视台台长田某商量后，安排电视台财务人员陈某己从南阳电视台培训中心账户职工集资款账户（开户行为建设银行南阳分行卧龙分理处，户名为南阳电视台培训中心，帐号为x）中转出250万元制作成单位定期存单，以该单位定期存单质押，以南阳市东易电视产业有限责任公司名义于2005年1月27日在南阳市建行营业部贷款200万元（期限1年，年利率为5.58％），归还了从南阳市商业银行华文支行拆借的资金及南阳市第五小学门面房房款的不足部分。2006年1月贷款到期后，因三人无力全额还款，致使培训中心账户职工集资款100万元被建行划走。
2006年12月，被告人张某甲利用职务便利，同电视台台长田某丁商量后，安排电视台财务人员陈某己从南阳电视台培训中心账户职工集资款中转出150万元做存单质押，以南阳市东易电视产业有限责任公司名义于于2006年12月28日在中国建设银行股份有限公司南阳分行贷款100万元（期限1年，年利率为6.12％），用于归还南阳电视台培训中心账户职工集资款100万元被建行划走的亏空部分。。
2007年12月贷款到期时，因三人无力全额还款，张某甲安排陈某从南阳电视台培训中心账户职工集资款中转出25万元用于归还三人贷款使用，至2008年3月才将25万元归还培训中心账户。
以上，被告人张某甲伙同他人挪用公款250万元。
二、受贿部分
1、2008年8月，时任南阳电视台广告中心主任王某戊在王某戊办公室送给张某甲现金2万元。
2、2008年10月电视台水电承包人刘某某为了感谢张某甲在提高水电承包费中的帮助，在一家饭店送给张某甲现金5000元。
认定上述事实的证据有
〈一〉证实张某甲在本案当中具有国家工作人员身份的证据
（1）组织机构代码证及事业单位法人证书
显示南阳电视台系国家事业单位
（2）《南阳市广播电视局文件》宛广[2002]X号
张某甲同志任南阳电视台副台长。2002年10月22日
（3）《中共南阳市X组织部文件》宛广组干[2008]X号
张某甲同志任南阳电视台党总支书记（试用期一年）。
2008年11月28日
（4）南阳市X组织部干部卡片
简历显示：2002年10月至2008年11月任电视台副台长；2008年11月至今任南阳电视台党总支书记（副处级）。
以上书证证实：被告人张某甲在本案中具有国家工作人员身份。
〈二〉证实被告人张某甲挪用公款250万元的证据
1、被告人人供述
（1）张某甲供述
证明：2005年1月27日与市建行签订人民币资金借款合同、权利质押合同，以东易公司名义，以南阳电视台培训中心定期存单250万元质押，在市建行贷款200万元，期限1年；2006年12月28日，以东易公司名义，以南阳电视培训中心定期存单150万元质押，在市建行贷款100万元，期限1年，落款处单位为东易公司、培训中心，耿某某（陈某己代签）、张某甲签字。
2、证人证言
A、证人田某丁证言
证实：前期承认自己伙同张某甲挪用公款在银行质押担保贷款，后又辩解自己当时认为是信用担保，案发后才知道是职工集资建房款质押担保。
（2）证人王某戊证言
证实：自己与田某丁、张某甲合伙贷款买门面房，贷款情况自己不清楚，后来才知道是贷款是由电视台培训中心做的担保。
（3）、证人陈某己证言
证实：在张某甲的指示下具体经办拆借款及质押贷款的事情。
（4）、证人苏某某证言
证实：帮助陈某己联系借款的情况。
（5）、证人陈某庚证言
证实：借款给陈某己的情况。
（6）证人胡某某证言
该证言证实：张某甲两次找自己贷款的情况。
3、书证
（1）南阳电视台培训中心企业法人营业执照及相关材料。
证明：南阳电视台培训中心于1997年9月16日，经其主管部门南阳电视台研究决定设立，法人张某甲。企业性质：集体。
（2）南阳市东易电视产业有限责任公司企业法人营业执照及工商登记相关材料。
证明：南阳市东易电视产业有限责任公司于2002年7月11日，经南阳电视台研究决定以职工入股形式设立的有限责任公司，董事长耿某某、总经理张某甲。
〈二〉证实被告人张某甲受贿x的证据
1、2008年8月，时任南阳电视台广告中心主任王某戊为在提拔中得到张某甲的关照，在王某戊办公室送给张某甲现金2万元；
1、张某甲供述：2008年下半年时间，在王某戊的办公室，王某戊送给我2万元现金，这2万元钱是用一个信封装着，2把，都是一百元面值的。
当时我准备提拔副处，王某戊打电话让我去他办公室，我到以后，他给我一个大信封，对我说，你准备提拔，给你2万元钱你拿去用，我推辞不要，王某戊又说，你拉的广告没咋提成，你现在需要用钱，拿去先用。我就收了他的2万元钱。
王某说我拉的广告没提成，这只是他的一个借口，他不这样说，我不会收他的2万元钱。王某戊实际上是为了跟我搞好关系，以后在他提拔中，让我给他提供帮助。
提拔王某戊时，在民主推荐和座谈推荐中，我都投了他的票。
我拉的广告有玉米种子、鹿血酒、南阳医专附院心脑外科。玉米种子提成张某辛送到我的办公室给我了，其他2个提成现在还没有领，广告中心记的有底。
我不好意思到广告中心去算，提成都是他们算后，张某辛送到我办公室的，没有给的算广告中心欠我的，哪个没发他们都登记的有底。
B、张某甲2009年10月10日在老河口市第一看守所辩解：王某戊说我快提拔了，需要用钱，给我拿2万元钱，我说不合适吧，他说你还拉有广告，广告提成没给你算，你先用吧，我就收下了，一个是医专附院心脑外科的广告，一个是鹿血酒的广告，医专附院心脑外科的广告是我们电视台职工张某辛让我给王某戊打招呼优惠广告费，鹿血酒广告是交警队宛城车管所郭某某让我给王某戊打招呼优惠广告费，我打招呼也算我拉的广告。
以上张某甲供述及辩解证实：2008年下半年，王某送给自己2万元现金但辩解广告提成没给自己算。
2、A、证人王某戊证言
证实：送张某甲的2万元是想让他给自己帮忙与广告提成没关系。
3、证人张某辛证言
证实：除2009年5月份，张某甲拉来个广告外没有拉来其他广告，广告提成款已给他。
4、证人王某壬证言
证实：鹿血广告是王某戊让自己去签的，不知道是谁联系的。
2、2008年10月电视台水电承包人刘某某为了感谢张某甲在提高水电承包费中的帮助，在一家饭店送给张某甲现金5000元。
1、张某甲供述：2008年国庆节时间，刘某某约我们全家在高新路一家饭店吃饭，吃饭时，他塞给我一个信封，回去后我看到是100元面额的5000元钱。
刘某某送我5000元钱是因为从08年6月开始电视台每月对他追加1.5万元水电承包费，他为了感谢在这件事上我对他的帮助。
2、证人刘某某证言
证实：为感谢增加包干电费，送给张某甲5000元钱。
〈三〉其他证据
3、罚没收据
2009年9月25日，张某甲上交涉案款x元。
以上公诉机关提交的证据来源合法，证据经当庭出示，证据来源合法，证据之间互相印证，足以证实本院审理查明的被告人张某甲挪用公款、受贿的犯罪事实成立，本院予以认定。
本院认为，被告人张某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款250万元进行营利活动，情节严重；利用职务上的便利，收受他人财物，为他人牟取利益，其行为已分别构成挪用公款罪、受贿罪，公诉机关指控罪名成立。关于被告人张某甲挪用公款行为的定性及具体数额认定，本院认为，被告人张某甲将公款250万元转移到开户行为建设银行南阳分行卧龙分理处，户名为南阳电视台培训中心，帐号为x的银行账户上，然后开出250万元定期存单用于质押贷款，使公款处于风险之中，与挪用公款为他人提供担保没有本质的区别，其行为应定性为挪用公款罪。关于数额方面的认定，虽然被告人张某甲两次用存单质押，但被告人张某甲的行为对单位公款造成的风险最高为250万元，故挪用公款的具体数额应认定为250万元。关于张某甲的自首情节，张某甲在2009年7月3日检察机关将其证人询问时交代了起诉所指控的挪用公款的事实，张某甲书写的落款日期为2009年7月12日的有关个人经济问题的情况说明提到收王某x元是广告提成以及08年初三人合伙租赁五小门面房，贷款本息还后自己分得一间，09年3月份王某给自己2.1万元租金。张某甲在被采取强制措施前，到检察院交待收取王某2万元广告提成，自己将挪用公款购买门面房所获取的收益2.1万元退出，应认定张某甲有自首情节。关于受贿x元的指控，被告人张某甲的供述：…2008年下半年时间，在王某戊的办公室，王某戊送给我2万元现金，这2万元钱是用一个信封装着，2把，都是一百元面值的。当时我准备提拔副处，王某戊打电话让我去他办公室，我到以后，他给我一个大信封，对我说，你准备提拔，给你2万元钱你拿去用，我推辞不要，王某戊又说，你拉的广告没咋提成，你现在需要用钱，拿去先用。我就收了他的2万元钱。王某戊说我拉的广告没提成，这只是他的一个借口，他不这样说，我不会收他的2万元钱。王某戊实际上是为了跟我搞好关系，以后在他提拔中，让我给他提供帮助…。王某戊证言证实送张某甲的2万元是想让他给自己帮忙与广告提成没关系。可以认定被告人张某甲收受王某x元。关于收受刘某某5000元，有被告人张某甲的供述：…2008年国庆节时间，刘某某约我们全家在高新路一家饭店吃饭，吃饭时，他塞给我一个信封，回去后我看到是100元面额的5000元钱。刘某某送我5000元钱是因为从08年6月开始电视台每月对他追加1.5万元水电承包费，他为了感谢在这件事上我对他的帮助…。证人刘某某证言：…送钱是因为张某甲是负责物业和财务的副台长，去年6月份电视台新装了80多台空调，用电量增加了，水电费是我自己承包的，这样就包不住了，我就向张某甲写了份申请，要求增加包干电费，后张某甲同意每月增加1.5万元，从2008年7月份开始执行，我就借着请他们吃饭给他送了5000元钱…。以上证据互相印证，可以认定被告人张某甲收受他人贿赂x元。故辩护人关于被告人张某甲挪用公款有自首情节的辩护观点成立，本院予以采纳，其他辩护观点不能成立，本院不予采纳。被告人张某甲认罪，案发前已将挪用的公款全部退出，受贿所得款项也已退出，可酌定对其从轻处罚。被告人张某甲一人犯数罪，应数罪并罚。依照
《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十九第一款、规定，经本院审判委员会研究决定后，判决如下：
一、被告人张某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年，犯受贿罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚总和刑期六年，决定执行有期徒刑五年。
二、非法所得x元予以没收。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人张某甲刑期自2009年7月15至2014年7月14日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于河南省南阳市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长韩中才
审判员邹新敏
审判员王某伟
二00九年十一月二十五日
书记员杨阳
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