上海市普陀区人民法院
民事判决书
(2004)普民二(商)再初字第X号
原审原告伏某铭，男。
委托代理人肖某某(伏某铭之母)，女。
委托代理人胡某某，男，上海市东方律师事务所律师。
原审被告上海华新科工贸实业公司，。
法定代表人蒋某某，经理。
委托代理人汤某某，中国纺织工程技术大学纺织学院产业办工作人员。
原审被告屠某某，男。
原审被告王某甲，男。
委托代理人秦兆立，丁某某，上海市兴业律师事务所律师。
被告王某乙，男。
委托代理人秦兆立、丁某某，上海市兴业律师事务所律师。
被告陈某某，女。
委托代理人孙先忠，北京市昌久律师事务所上海分所律师。
被告许某某，男。
被告沈某，男。
被告洪某某，女。
原审原告伏某铭诉原审被告上海华新科工贸实业公司、屠某某、王某甲借款纠纷一案，本院于2002年1月14日作出(2001)普经初字第X号民事判决已发生法律效力。2004年3月19日，上海市第二中级人民法院以(2003)沪二中民三(商)监字第X号民事裁定，指令本院对本案进行再审。再审中本院依法追加王某乙、陈某某、许某某、沈某、洪某某为再审案件的共同被告。原审原告伏某铭及其委托代理人、原审被告上海华新科工贸实业公司委托代理人、原审被告王某甲及其委托代理人、被告王某乙的委托代理人、被告陈某某的委托代理人、被告许某某、沈某、洪某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告伏某铭原审时诉称：被告上海华新科工贸实业公司(以下简称华新公司)开办的恒新美食娱乐屋(以下简称恒兴美食屋)在1996年至1997年经营期间，先后向原告借款人民币50万元及日币150万元，后又出具借款协议，承诺在1999年底归还，但未兑现。2000年4月恒兴美食屋被工商部门吊销营业执照。故要求华新公司归还上述借款。
原审被告华新公司辩称：原告所称的借款发生在上海恒兴实业发展公司(以下简称恒兴公司)承包经营恒兴美食屋期间，承包协议约定，在恒兴公司承包期间所产生的债权债务均由恒兴公司承担。1997年3月由于恒兴美食屋拖欠承包费等原因，恒兴美食屋的公章已被收回，该借款发生在收回公章之后，华新公司对借款事实表示异议，故不同意原告的诉讼请求。
原审时，本院追加屠某某、王某甲为共同被告。但屠某某、王某甲没有到庭应诉。
经原审审理查明，1993年3月，被告华新公司在本市X路开办成立了“后天宫酒家”，后更名为“恒兴美食屋”。上海工程技术大学纺织学院综合经营服务公司(以下简称综合经营公司)与恒兴公司签订承包协议。协议约定综合经营公司作为发包方，将恒兴美食屋发包给恒兴公司经营，承包期自1994年5月1日至1999年4月30日止，前三年承包费每年人民币36万元，每半年支付一次，以后每年递增10％。恒兴公司承包期间投入的资产，承包结束后仍归恒兴公司所有。恒兴公司在承包经营恒兴美食屋期间，委托了恒兴公司的投资人屠某某负责经营。1997年1月，综合经营公司与恒兴公司又签订了补充承包协议，对承包费作了调整。1997年4月28日综合经营公司又以恒兴美食屋的名义与恒兴公司签订了承包协议，协议约定，恒兴公司继续委派被告屠某某为恒兴美食屋的负责人。在承包经营期间，恒兴美食屋向原告借款人民币50万元和日币150万元，并于1998年3月15日向原告出具借条。1998年7月恒兴美食屋因负债及拖欠承包费而停止经营。1999年5月综合经营公司向恒兴公司提起承包纠纷的诉讼。本院以(1999)普经初字第X号民事判决书作出判决。原审审理中华新公司曾要求对借据上的恒兴美食屋公章进行鉴定，因未交鉴定费，视为放弃鉴定。
原审另查明，恒兴公司于1993年5月22日设立，于2000年9月28日因未参加年检，被上海市工商行政管理局静安分局吊销营业执照。该公司的投资人共有屠某某、王某明等8人。原审将主要投资人屠某某、王某甲追加为被告参加诉讼。
原审认为，原告提供了书面借条原件，足以证实原告与恒兴美食屋之间的借款事实存在。1998年7月因恒兴美食屋被有关部门拆除，承包经营结束后，恒兴美食屋的财产均归入恒兴公司，恒兴公司在承包经营期间所发生的债权债务应当由恒兴公司承担，故恒兴公司以恒兴美食屋名义向原告借款，应当由恒兴公司偿还。因恒兴公司已被吊销营业执照，应由恒兴公司投资人对恒兴公司进行清算，向原告承担清偿责任，如不清算，恒兴公司的投资人应赔偿原告的损失，原审遂作出如下判决：
1、被告屠某某、王某甲应组织恒兴公司投资人在3个月内对恒兴公司财产进行清算，并以恒兴公司财产归还原告伏某铭借款人民币60.2万元和同期利息；
2、如屠某某、王某甲未在规定的期限内对恒兴公司财产清算，则恒兴公司投资人应赔偿原告的经济损失；
3、对原告要求华新公司承担还款义务和支付利息的诉讼请求不予支持。
再审中原审原告伏某铭坚持原审时诉称理由，坚持要求华新公司承担还款义务。
原审被告华新公司再审中辩称：学校在1997年已将公章收回，1998年才出现借款协议。屠某某系原告伏某铭姐夫，借款事实是否存在值得怀疑。
原审被告王某甲再审中辩称：借款本身不是事实，原审时追加本人作为被告不当。
被告陈某某辩称：本案原审被告为华新公司，将本人追加为被告无法律依据。根据《上海恒兴实业发展公司97年股东会议》及《股权转让协议》，已将股权全部转让给屠某某与洪某某，本案已与本人无关。原审时法院认定伏某铭借款给恒兴美食屋的事实不清，存在着种种疑点，而现提交的屠某某2003年3月7日书写的“事实说明”又足以证明原先借款事实的不存在。即使法院认定借款事实成立，恒兴公司的出资人仅负有清算责任，清算人应为屠某某和洪某某，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告王某乙、许某某、沈某的辩称同陈某某。
被告洪某某辩称：本人根本不是恒兴公司的股东，仅是一个退休工人，恒兴美食屋从成立到现在本人都不知道，从未参加过会议，也没有签过名，更不知道将恒兴公司的股权转让给我与屠某某，我不应承担责任。
经再审查明，原审认定1993年3月原审被告华新公司申请在上海市X路开办酒家。1994年该酒家成立，取名为后天宫酒家，后又更名为恒兴美食娱乐屋。同年4月23日综合经营公司与恒兴公司签订承包协议，恒兴公司的投资人屠某某为经营负责人，以及1997年又签订补充承包协议，同年4月28日综合经营公司又以恒兴美食屋的名义与恒兴公司签订承包协议，协议约定恒兴公司继续委派原审被告屠某某为恒兴美食屋的负责人的事实属实。
再审另查明，原审被告屠某某作为恒兴公司委派经营恒兴美食屋的负责人，在经营期间，于1995年4月19日向原审原告伏某铭借款人民币20万元，1997年8月28日向伏某铭借款人民币30万元，同年10月3日借款人民币10万元。上述借款在原审原告伏某铭提供的屠某某在负责经营恒兴美食屋期间遗留下来的的工作日记中作了明确记载。对其中30万元借款后的支配使用都详细记录在册，并有偿还伏某铭借款20万元8个月利息的记载。1997年3月，恒兴美食屋变更法定代表人为某万庆，汤某某代表华新公司向屠某某收回了恒兴美食屋的营业执照与公章一枚，并又与恒兴公司签订了恒兴美食屋的承包协议，继续由恒兴公司承包经营，屠某某仍为恒兴公司委托的经营负责人。1998年3月15日，屠某某用已盖有恒兴美食娱乐屋公章的空白信纸向伏某铭出具借款协议，对于以前借款用书面形式作了进一步确认，认可向伏某铭借款人民币50万元、日币150万元，言明在二年内还清。1998年7月恒兴公司承包经营的恒兴美食屋因负债及拖欠承包费而停止经营，后又因妨碍市容被拆除，1999年被工商机关吊销营业执照。1999年5月综合经营公司对恒兴公司提起承包经营纠纷的诉讼，本院以(1999)普经初字第X号民事判决书作出民事判决。该判决确认停业后的恒兴美食屋财产已归恒兴公司所有。
原审本案判决后，原审原告伏某铭于2002年11月26日向本院申请执行(该执行案件于2003年12月24日中止执行)。2003年4月3日，屠某某作为被执行人之一在执行庭谈话笔录中称：“当时美食屋亏损，拖欠学校房租费。我向申请人借款人民币50万元及日币150万元，借款以恒兴美食屋的名义借的”。本案再审庭审中，原审被告王某甲向法庭出示屠某某于2003年3月7日书写的“事实说明”，该说明称“原我屠某某写给伏某铭借款伍拾万元人民币和日币壹佰伍拾万元正是不存在的…，借条是经营结束我留下盖章的空白信纸写出的…”
再审还查明，1993年5月22日由八位投资人投资80万元人民币成立了上海恒兴实业发展公司，这些投资人分别为：许某某投资14万元占17.5%股权；王某乙投资6万元占7.5%股权；沈某投资14万元占17.5%的股权；屠某某(已死亡)投资14万元占17.5%的股权；王某甲投资14万元占17.5%的股权；沈某麟(已死亡)投资6万元占7.5%的股权；洪某某投资6万元占7.5%股权；陈某某投资6万元占7。5%的股权。1997年3月17日屠某某、王某甲、沈某、许某某等部分投资人签订了将恒兴公司股权全部转入屠某某、洪某某名下的决议。洪某某否认此协议。2000年9月28日恒兴公司因未参加年检而被上海是市工商行政管理局静安分局吊销营业执照。
上述事实有下列证据证实，1、申请开办恒兴美食屋的材料批复；2、综合经营公司与恒兴公司签订的承包合同；恒兴美食屋与恒兴公司之间签订的承包经营合同以及承包补充合同；3、1997年3月17日汤某某收回公章一枚及营业执照正本的备忘录；4、上海市普陀区人民法院(1999)普经初字第X号民事判决书；5、恒兴公司成立时共同投资合作协议书及恒兴公司被吊销营业执照的工商资料；6、原审原告提供的借款协议；7、原审原告再审中提供的屠某某在承包经营期间的工作日记；8、王某甲提供的屠某某2003年3月7日书写的”事实说明”；9、恒兴公司股权转让股东会议决议。
本院认为，原审认定恒兴美食屋在经营期间向原审原告伏某铭借款人民币60万元的事实并无不当。不仅有借款原件，而且借款的金额与屠某某在经营恒兴美食屋期间的工作日记相吻合，足以证明借款事实是真实的，虽然王某甲向法庭提供了屠某某否定借款的说明，但该“事实说明”形成于2003年3月7日，当时该案正在申请执行中，而同年4月3日，屠某某、王某甲一同在执行庭谈话时，屠某某承认确有此借款，而当时王某甲认为对案件不知情，伏某铭是屠某某的小舅子，认为其中有问题，直至2003年8月15日执行庭再次找王某甲谈话，他也未向法庭提供此证据材料；2003年4月在我院申诉复查中王某甲也未提供此证据材料，向二审申诉时系在屠某某死亡之后王某甲才拿出此证据材料，而且此证据材料系一孤证，难以对抗借款事实的存在。因此对原审原告之诉应予支持。对被告认为借款不存在的理由不予采信。
原审认定恒兴公司在承包经营恒兴美食屋期间所发生的债权债务应当由恒兴公司承担，恒兴美食屋在经营期向原告借款应由恒兴公司承担，因恒兴公司已经被吊销营业执照，所以应由恒兴公司的投资人对恒兴公司进行清算并无不当。但原审只追加两位投资人作为被告对恒兴公司进行清算，而未追加所有投资人对恒兴公司进行清算不妥，此节再审时已作弥补。原审认定应由恒兴公司的投资人对恒兴公司进行清算，并对恒兴公司的财产向原告承担清偿责任并无不当。但原审同时认为如不清算，恒兴公司的投资人应赔偿原告的经济损失，无法律依据，应予纠正。对于恒兴公司投资人认为如果借款事实成立，应由华新公司承担还款义务抗辩理由，以及原审原告坚持要求华新公司承担还款义务的诉请，本院认为，华新公司只是恒兴美食屋的开办单位，将恒兴美食屋发包给恒兴公司之后，按协议恒兴美食屋经营期间的债务应由恒兴公司承担。同时本院(1999)普经初字第X号民事判决已查明：恒兴美食屋停业后的财产已归恒兴公司所有，原审判决由恒兴公司承担恒兴美食屋经营期间的债务并无不当，因此对原审原告的诉请与投资人的抗辩理由，本院不予支持。至于原审被告王某甲及再审中的被告提出原恒兴公司的股权已转让至屠某某、洪某某名下，因系部分投资人签订的协议。庭审中洪某某予以否认，该决议又无实质性转让的内容，应认定股权转让不成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七第一款、第二百一十一条之规定，判决如下：
一、维持本院(2001)普经初字第X号民事判决书主文第三条；即对原审原告伏某铭要求原审被告上海华新科工贸实业公司归还借款和支付利息的诉讼请求不予支持；
二、撤销本院(2001)普经初字第X号民事判决书主文第一条第二条；
三、原审被告王某甲、被告王某乙、陈某某、许某某、沈某、洪某某应在本判决生效后3个月内对原上海恒兴实业发展公司进行清算，并以上海恒兴实业发展公司的财产归还原审原告伏某铭借款本金人民币60万元和自2001年3月23日起至履行还款义务之日止60万元人民币银行同期的贷款利息。
原审本案受理费人民币（略）元，由原审被告王某甲、被告许某某、被告沈某各承担2910元，被告王某乙、被告陈某某各承担1246。5元，被告洪某某承担1247元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判长吴其文
代理审判员乔洁
代理审判员朱莹
二00五年十二月二十三日
书记员佘湛
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