上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2005)沪二中民三(商)终字第X号
上诉人(原审原告)上海万众实业股份有限公司，住所地上海市嘉定区X路X号。
法定代表人林某，董事长。
委托代理人陈某，上海和华利盛律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)陈某某，女，X年X月X日出生，回族，住所（略）。
委托代理人卢立祥，上海市创导律师事务所律师。
委托代理人杜成勇，上海市鸣霄律师事务所律师。
上诉人上海万众实业股份有限公司(以下简称万众实业公司)与被上诉人陈某某企业出售合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2004)普民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人万众实业公司委托代理人陈某、被上诉人陈某某及其委托代理人杜成勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2002年5月16日，万众实业公司和陈某某签订了《乘达储运部企业所有权转让价格协议》。双方确认，一、上海乘达储运部(以下简称乘达储运部)2001年12月31日的净资产经上海市同诚会计师事务所评估净值为379，819.98元(以下币种均为人民币)。从中剥离东风加长车(评估净值42，500元)和复印机(评估净值21，480元)，应收帐款中包括的1996年11月到1999年3月间重复开票形成的应收帐款13，412元，剩余净资产值为302，427.98元；二、原由陈某某经营汽配销售业务遗留下来的汽配库存86，416.95元及应收帐款395，408.32元；三、2000年7月至2001年12月的经营亏损219，453.37元，其包括支付陈某某本人的待退休补贴32，350元，实际经营亏损为187，103.37元；双方商定，按照上述因素的90％，计85万元作为正式转让价。同日，双方还签订了《关于乘达储运部改制经营的协议书》约定，万众实业公司同意陈某某以85万元买断乘达储运部的所有资产、债权、债务及其它债权(其中包括：乘达储运部368，174.73元，万众实业公司汽配债权395，408.32元，汽配库存86，416。95元)；陈某某首付20万元，2002年7月底付24万元，2002年10月底前付41万元；如违约应负担10％的违约金。2002年7月1日，万众实业公司和陈某某签订《上海市产权交易合同》约定，万众实业公司将所拥有的乘达储运部100％股权有偿转让给陈某某；转让价格为85万元；双方及其委托的经纪组织按照《产权交割清单》应在合同生效后，于2002年9月30日前共同完成产权转让的交割；经双方协商并共同配合，“由标的方在三个月期限内完成转让产权的权证变更手续”。2002年11月8日，陈某某给付万众实业公司转让款20万元，剩余转让款65万元至今未付。2005年3月30日，乘达储运部被登记机关吊销企业法人营业执照。
原审法院另查明：1、上海乘达实业总公司为国集联营的企业法人。1996年11月4日，上海乘达实业总公司投资20万元设立乘达储运部，经济性质为国集联营的企业法人。乘达储运部从设立时至今，一直由陈某某担任法定代表人。1997年，上海汽车齿轮总厂的一部分剥离资产组成上海汽车工业有限公司。1999年6月10日，上海汽车工业有限公司和万众实业公司签订《股权转让协议》，上海汽车工业有限公司将上海乘达实业总公司产权转让给了万众实业公司。2001年4月1日，在万众实业公司提供歇业保证的前提下，上海乘达实业总公司被登记机关注销登记。2004年6月24日，上海汽车工业(集团)总公司对该《股权转让协议》表示认可。2、根据《乘达储运部企业所有权转让价格协议》和《关于乘达储运部改制经营的协议书》的约定，乘达储运部的转让价格由三部分组成，一是乘达储运部的净资产，二是万众实业公司的汽配债权，三是乘达储运部的库存。3、因陈某某未按照约定期限付款，双方以重新开具3张汇票确定新的付款期限为2002年11月8日、12月28日、2003年1月28日。陈某某于2002年11月8日支付了20万元。4、万众实业公司要求陈某某支付10％违约金的依据是双方签订于2002年5月16日的《关于乘达储运部改制经营的协议书》第四条。双方签订于2002年7月1日《上海市产权交易合同》中的违约责任条款为填空式，但是双方未填写。
原审法院认为，本案的争议焦点：一、《上海市产权交易合同》以及有关乘达储运部转让的其他合同的效力。由于上海乘达实业总公司的经济性质是国集联营，故乘达储运部的经济性质也为国集联营。由于乘达储运部的注册资本金是由上海乘达实业总公司全额出资，无其他出资者，故应当认定乘达储运部为上海乘达实业总公司独资设立的下属企业。万众实业公司受让上海乘达实业总公司后，即取得上海乘达实业总公司投资者的身份，故其有权独立处分乘达储运部的产权(涉及国有资产须得到国资管理部门或者授权单位批准是另一法律问题)。二、实物交割与权证变更。1、实物(包括债权)的交割。乘达储运部的实收资本金自始至终一直为20万元。评估报告认定实收资本金为50万元，显属错误。万众实业公司的汽配债权，万众实业公司已经通过诉讼向债务人主张权利，并且已经得到法院的支持。万众实业公司在审理中表示，该债权实现后，将按照合同的约定转让给陈某某。关于乘达储运部的净资产和库存，陈某某认为，净资产主要是应收款，库存是万众实业公司重复计算；这仅仅是协议上的数字，东西没有交割过。万众实业公司认为，由于陈某某是乘达储运部的法定代表人，在签订协议之前，所有资产和库存实际上已经在陈某某的控制下。2、权证的变更。万众实业公司认为，应当由陈某某完成工商改制相关手续，万众实业公司仅仅有配合的义务。陈某某认为，2002年7月的合同上写明是共同完成产权转让手续。3、《产权交割清单》。万众实业公司认为，名称为《产权交割清单》的文件是不存在的，但是有许多附件，附件的内容和清单是一致的。陈某某认为，没有《产权交割清单》，万众实业公司以附件代替清单，在法律上是站不住脚的。经查：《上海市产权交易合同》第六条约定：“甲、乙双方及其委托的经纪组织按照《产权交割清单》应在合同生效后，于2002年9月30日前共同完成产权转让的交割。”第九条约定：“经甲、乙双方当事人协商并共同配合，由标的方在三个月期限内完成转让产权的权证变更手续。”原审法院认为，由于乘达储运部含有部分国有资产，故《产权交割清单》是履行产权转让合同的必要凭证。同时，上述条款证明，《产权交割清单》是完成产权转让的依据，权证的变更是双方共同的义务。三、付款期限。万众实业公司认为，与陈某某协商付款时间，是因为陈某某拖时间，同时证明其对总价85万元无异议。陈某某认为，其支付人民币20万元，表明其有诚意受让，但是万众实业公司在合同签订之后没有做具体工作，导致企业执照被吊销，合同无法履行。原审法院认为：陈某某未按照原来约定的期限，但是，双方对付款期限的重新确定，应当认定为是对原付款期限的变更。陈某某按照新的付款期限，履行了第一笔付款义务，按照新的付款期限，陈某某支付第一笔款项在时间、金额上未违约。四、关于违约责任，原审法院认为，当当事人之间的同一法律关系由几份有效合同加以调整时，如果后合同无约定而前合同有约定时，应当以前合同的约定为准；如果前后合同有不同约定时，应当以后一份合同的约定为准。《上海市产权交易合同》中预留了违约责任条款，但是双方均未作填写，应当认定双方约定取消了10％的违约金。
综上所述，原审法院认为，万众实业公司和陈某某就乘达储运部转让的有关合同均为有效合同，双方均应当按约履行。但是双方未按照约定办理产权交割和权证变更手续，乘达储运部的产权未转移。因企业是财产权和经营权的结合体，现乘达储运部已经被吊销营业执照，丧失了经营权，则合同已经没有继续履行的可能。而万众实业公司明确表示不变更原来的诉讼请求，则万众实业公司的诉讼请求，原审法院无法支持。因陈某某同时是乘达储运部的法定代表人，则陈某某实际掌握多少乘达储运部的资产，与本案不属同一法律关系，本案中不予处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，作出判决：对万众实业公司的诉讼请求不予支持。本案受理费12，160元、财产保全执行费4，020元，均由万众实业公司负担。
原审法院判决后，上诉人万众实业公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决，依法改判支持上诉人万众实业公司原审的诉讼请求，其上诉理由如下：1、对于乘达储运部的实物交割与权证变更，上诉人万众实业公司仅有配合办理的义务，被上诉人陈某某作为乘达储运部法定代表人，已实际掌控乘达储运部的财物，实物实际不存在交割，由于被上诉人陈某某无意继续履行合同，拖延办理权证变更，造成目前乘达储运部产权未变更；2、被上诉人陈某某在支付了20万元之后，未在付款期限内继续履行剩余款项的支付义务；3、《关于乘达储运部改制经营的协议书》中双方对违约金约定为10％，尽管在之后的《上海产权交易合同》中违约责任条款空白，但并不代表可否认双方对于违约金的约定，原审法院认为后合同是对前一合同的修正，从而认定双方对违约金无约定是错误的。4、在原审诉讼期间，被上诉人陈某某收到企业年检通知，但未将该事项告知上诉人万众实业公司，被上诉人陈某某不积极履行义务，造成乘达储运部被吊销营业执照，应承担合同不能履行的后果，同时向上诉人万众实业公司支付合同约定的余款。综上，上诉人万众实业公司要求更正原审法院错误的事实认定，明确划分责任基础上作出公正判决。
上诉人万众实业公司在二审庭审中明确上诉请求为：撤销原审法院判决，直接改判被上诉人陈某某赔偿上诉人万众实业公司因合同无法履行的经济损失90万元。
被上诉人陈某某表示不同意上诉人万众实业公司在二审庭审中变更超出原审诉请范围的金额，同时辩称，首先，上诉人万众实业公司认可未提供过产权交割清单，而产权交割清单是履行产权转让、完成产权转让的必要凭证和重要依据，说明双方实际未进行过产权的交接；其次，根据《产权交易合同》第9条的约定，由标的方即上诉人万众实业公司完成产权转让的变更手续，上诉人万众实业公司不仅仅是配合的义务，而是直接办理将乘达储运部产权转至被上诉人陈某某名下的事宜；再次，被上诉人陈某某作为乘达储运部法定代表人在某受产权转让之前，代表的是上诉人万众实业公司的利益，乘达储运部产权若发生转移应当办理产权交接和实物确认的手续，在无证据证明的前提下不存在被上诉人陈某某处分财产的事实；另外，产权转让价格85万元是以乘达储运部注册资金为50万元评估得出，现乘达储运部工商登记的注册资金为20万元；最后，乘达储运部的证照由上诉人万众实业公司控制，被上诉人陈某某未得到乘达储运部的经营权，乘达储运部营业执照被吊销的过错在上诉人万众实业公司，合同无法继续履行的的后果应由上诉人自行承担，要求维持原审法院的判决。
上诉人万众实业公司在二审审理过程中称，库存8万余元没有具体明细是因上诉人陈某某已实际占有库存，乘达储运部转让之时银行帐户上尚有现金存款13万余元，该资金已被上诉人陈某某实际使用。被上诉人陈某某于2002年10月29日出具三张商业承兑汇票承诺支付余款65万元。乘达储运部的营业执照及登记证等相关证照由被上诉人陈某某掌控，2004年之后乘达储运部的公章由上诉人万众实业公司保管，但被上诉人陈某某未通知其协助办理乘达储运部2004年的企业年检。
被上诉人陈某某在二审审理过程中陈某称，三张商业承兑汇票确实存在，是他人使用其私章开具；银行存款13万元中的10万元由其本人于2004年提取现金。
上诉人万众实业公司提供用途为投资款的支票存根一份，旨在证明上诉人万众实业公司于2001年5月17日向被上诉人乘达储运部投资30万元。
被上诉人陈某某对支票存根的质证意见为：对于上诉人万众实业公司投入30万元资金的事实无异议，但工商登记中注册资本20万元未变更为50万元，投资款不能等同于注册资金。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，2001年5月17日被上诉人万众实业公司以投资款名义向乘达储运部注入资金30万元。
本院认为，上诉人万众实业公司在将乘达储运部转让给被上诉人陈某某之前，持有的是乘达储运部100％的产权亦即100%股权，其享有对该股权处分的权利，但并不能推定上诉人万众实业公司实际占有乘达储运部的所有财产，况上诉人万众公司也是通过签订《股权转让协议》受让了上海乘达实业总公司产权，进而在上海乘达实业总公司注销后取得乘达储运部产权，产权转移的过程并不一定导致乘达储运部资产发生转移占有。被上诉人陈某某作为乘达储运部的法定代表人，在无证据证明其是名义法定代表人的某况下，其行使的职责是管理企业、经营业务，正是基于企业实际执行者的身份和对企业状况的熟知程度的便利，被上诉人陈某某接受上诉人万众实业公司以转让企业所有权形式转让的乘达储运部100％股权，因此双方在两份转让协议中均未涉及实物交割方式，上诉人万众实业公司实际未占有乘达储运部财产已显而易见。但是，目前乘达储运部营业执照已被吊销的事实，成为被上诉人陈某某客观上无法继续经营从而达到实现合同目的直接原因，对此，上诉人万众实业公司应依据双方协议的约定以及被上诉人陈某某实际掌握乘达储运部资产的价值提起赔偿之诉，原审法院则可以本案企业出售过程中产生的债务法律关系一并进行审理，经原审法院书面释明告知是否变更原审诉讼请求后，上诉人万众实业公司仍坚持原审诉讼请求要求继续履行合同，其原审诉讼请求未获支持是诉讼不当所致。鉴于上诉人万众实业公司二审中变更超出其原审范围的诉讼请求，本院难以支持，上诉人万众实业公司应另案起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币12，160元，由上诉人上海万众实业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陈某微
代理审判员高增军
代理审判员冯丽娟
二00五年十二月二十三日
书记员张煜
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