上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2005)沪二中民五(商)初字第X号
原告(反诉被告)比利国际制造私人有限公司(英文名P.D.（略）)。
法定代表人傅某某，该公司董事长。
委托代理人任金刚，上海市联诚律师事务所律师。
委托代理人沈宏兵，上海市联诚律师事务所律师。
被告(反诉原告)上海阿什兰实业有限公司。
法定代表人陈某某，该公司董事长。
委托代理人许某某，该公司职员。
委托代理人刘逊，上海市郑传本律师事务所律师。
原告比利国际制造私人有限公司(下称比利公司)诉被告上海阿什兰实业有限公司(下称阿什兰公司)服务合同纠纷一案，本院于2005年6月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2005年7月26日，本院组织双方当事人交换证据。同日，阿什兰公司向本院提出反诉。本院受理反诉后，于2005年9月12日再次组织双方当事人交换了证据。2005年10月28日，本案公开开庭进行了审理。比利公司委托代理人任金刚、沈宏兵，阿什兰公司委托代理人许某某、刘逊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告比利公司诉称：2003年10月18日，比利公司与阿什兰公司为开拓上海及周围地区业务和承接上海世茂国际广场帷幕墙工程签订了一份《顾问和执行协议书》。该协议书约定：阿什兰公司负责提供与上述工程项目相关的市场信息和咨询意见，并最终协助比利公司获得上述工程项目；比利公司获得工程项目后，需向阿什兰公司支付咨询费634万元人民币。协议书签订后，阿什兰公司除了推荐其股东许某某作为比利公司及其关联公司上海新比利帷幕墙有限公司(下称新比利公司)的项目负责人外，并未履行协议所约定的任何义务，致使比利公司获得的工程中途夭折，损失惨重。同时，许某某还利用其担任工程项目负责人的便利条件，将工程款5，072，000元人民币划至阿什兰公司。比利公司认为，阿什兰公司未履行协议约定的义务，不应取得任何咨询费，许某某未经比利公司同意，擅自支付的咨询费5，072，000元人民币应予返还。为此，比利公司诉诸法院，请求判令阿什兰公司返还咨询费5，072，000元人民币。
原告比利公司为证实其主张，向本院提供了下列证据材料：1、《顾问和执行协议书》，证明协议明确规定了阿什兰公司取得咨询费必须要履行的义务；2、劳动争议裁决书和许某某提起诉讼的起诉状，证明阿什兰公司仅推荐许某某担任比利公司和新比利公司的项目负责人；3、本院(2004)民二(民)初字第X号民事调解书，证明阿什兰公司未按约履行义务，致使已经获得的工程中途夭折；4、两张付款凭证，证明许某某利用项目负责人的便利将5，072，000元人民币划至阿什兰公司；5、企业名称核准通知书，证明阿什兰公司原名为某海时一贸易有限公司(下称时一公司)。
被告阿什兰公司辩称：原告比利公司的诉讼请求缺乏必要的事实和法律依据，应予驳回。具体理由如下：1、比利公司在诉状中所称的事实与实际不符，阿什兰公司已经履行了协议约定的义务。事实上，双方于2003年10月18日签订协议前，阿什兰公司就已经协助比利公司获得了世茂国际广场帷幕墙工程，协议仅是对双方间权利义务的再次确定。2、比利公司在协议签订后支付的咨询费，是比利公司经过审核后委托新比利公司代为支付的款项，不存在比利公司所称的许某某利用工作便利擅自划款的事实。3、阿什兰公司已经按约协助比利公司取得世茂国际广场帷幕墙工程，至于事后上海世茂国际广场有限公司(下称世茂公司)、上海市第一建筑有限公司(下称一建公司)起诉比利公司，要求解除帷幕墙分包合同，完全是比利公司擅自将工程款挪作他用引起的，与阿什兰公司无涉。综上，阿什兰公司在请求法院驳回比利公司诉讼请求的基础上，向法院提出反诉，请求法院判令比利公司向阿什兰公司支付尚欠的咨询费1，268，000元人民币。
阿什兰公司对比利公司提供的证据1－5的真实性和合法性均不持异议，但认为上述证据均不具有关联性，无法证明比利公司的主张。
阿什兰公司向本院提供下列证据材料：1、本院(2004)沪二中民三(商)初字第X号民事裁定书，证明新比利公司曾就系争的咨询费提起诉讼；2、《顾问和执行协议书》，证明比利公司获取工程后应一次性向阿什兰公司支付咨询费634万元人民币；3、《上海市建设工程施工中标通知书》，证明比利公司在阿什兰公司的协助下于2002年12月8日取得了世茂国际广场的帷幕墙工程；4、《外墙工程指定分包合同协议书》，证明比利公司与世茂公司、一建公司于2003年5月9日签订了分包合同，阿什兰公司的许某某作为见证人也某分包合同上签字；5、比利公司制作的帷幕墙工程《项目管理组织结构》和《联系表》，证明阿什兰公司派出的许某某是项目工程的总协调人；6、关于银行履约保函事宜的通知及其附件，证明比利公司收取工程款是通过关联公司新比利公司收取的；7、授权委托书及新比利公司付款通知，证明新比利公司代收工程款；8、两张银行本票，证明比利公司通过新比利公司向阿什兰公司支付了部分咨询费5，072，000元人民币，证明该笔咨询费的支付得到了比利公司和新比利公司负责人何启钦的同意；9、许某某出任项目经理的通知，证明2003年4月22日比利公司聘用许某某作为项目经理；10、阿什兰公司实际履行《顾问和执行协议书》的相关资料，包括参与议标(含技术标和商务标)、参加与工程顾问奥雅纳公司协调确定品质管理、结构计算书、参与议标回复、玻璃产品采购、参与签订世茂国际广场帷幕墙工程合同、参与各类测试及回复、参与业主工程联系、设计图纸审核、结构计算书等各方面的内容，证明阿什兰公司履行了《顾问和执行协议书》；11、新比利公司营业执照，证明新比利公司不具有建筑工程的总包及分包资质，该公司只负责代收工程款；12、4份通知书，证明比利公司至少还委托阿什兰公司参与了其他4项工程的顾问和咨询服务；13、比利公司与富利安工程有限公司签订的中介服务合同，证明比利公司除了委托阿什兰公司外，还委托了其他公司进行市场咨询服务；14、比利公司与阿什兰公司签订的落款时间为2002年6月28日的《顾问和执行协议书》，证明系争协议书是双方在实际履约后补签的；15、比利公司与阿什兰公司于2004年1月28日签订的《上海世茂国际广场乐乐城帷幕墙工程顾问执行协议书》，证明比利公司基于对阿什兰公司的信任，在系争协议履行完毕后另委托阿什兰公司从事另一工程的咨询服务。
反诉被告比利公司辩称：比利公司与阿什兰公司签订《顾问和执行协议书》后，阿什兰公司从未按约履行义务，故该公司无权按约主张咨询费。同时，即使阿什兰公司能够证明该公司履行了协议约定的义务，基于目前帷幕墙工程的工作量只完成了4，116万元人民币，阿什兰公司按约应得到的咨询费也仅为210万元人民币。因此，比利公司请求法院驳回阿什兰公司的反诉请求。
比利公司对阿什兰公司提供证据1－14的真实性不持异议，但认为上述证据不具有关联性，无法证明阿什兰公司的主张；比利公司对证据15的真实性持有异议，认为该份证据是阿什兰公司伪造的。需要特别指出的是，许某某于2002年5月1日起就担任新比利公司的副总经理，故许某某的行为只能代表新比利公司，并不能代表阿什兰公司。
比利公司针对反诉向法院提供了外墙工程指定分包合同完成工作量明细表，证明比利公司实际完成的工作量仅为4，116万元人民币，即使要按比例支付咨询费也只应为210万元人民币。
阿什兰公司对比利公司提供明细表的真实性、合法性和关联性均持有异议，认为该证据无法证明工程的进度，同时比利公司应按照协议约定支付咨询费，该笔费用与工程进度无关。
经审理查明：2002年6月28日，比利公司与阿什兰公司签订了一份《顾问和执行协议书》。该协议约定：比利公司为开拓上海及周围地区的业务和承接世茂国际广场帷幕墙工程，聘请阿什兰公司作为比利公司的咨询顾问，由阿什兰公司及时为比利公司提供与上述工程项目相关的市场信息和咨询意见；阿什兰公司负责协调各方关系，协助比利公司最终获得上述工程项目的合同；比利公司获得上述工程项目的合同后，应在合同生效并取得业主的第一笔工程款后的15天内一次性支付给阿什兰公司634万元人民币；阿什兰公司协助比利公司尽快获得上海市政府各个部门的批准，负责比利公司在设计过程中与业主的幕墙顾问公司以及上述工程项目的主体建筑师之间的部分协调工作，协助比利公司通过上海市政府规定的专家评审，协助比利公司及时获得相关政府部门的审批、及时施工，在比利公司的施工开始阶段协调比利公司与总包以及其他分包的关系，协助督促业主及时支付比利公司获得合同内应该获得的工程款。
2002年12月10日，世茂公司向比利公司发出上海市建设工程施工中标通知书。2003年4月22日，比利公司任命许某某担任世茂国际广场工程项目经理。2003年5月9日，世茂公司、一建公司与比利公司签订《外墙工程指定分包合同》，聘请比利公司作为指定分包人实施世茂国际广场外墙工程及修复一切缺陷，许某某作为见证人亦某该分包合同中签字。2003年8月4日，比利公司向世茂公司出具了一份授权委托书，明确比利公司授权新比利公司全权收取工程款、开具工程发票、出具工程保函，新比利公司与比利公司共同连带承担工程中的全部责任。新比利公司在该授权委托书中加盖了公司印章。2003年10月18日，比利公司与阿什兰公司又签订了一份《顾问和执行协议书》。该协议书的内容与双方于2002年6月28日签订的协议书内容完全一致。协议书签订后，新比利公司经何启钦同意，代比利公司向阿什兰公司支付了咨询费5，072，000元人民币。
另查一：2003年7月25日，经工商局批准，时一公司更名为阿什兰公司。2004年6月1日，许某某向上海市青浦区人民法院提起诉讼，请求法院判令比利公司向许某某支付工资187，500元人民币，报销费用91，604.77元人民币。另案中，上海市青浦区劳动争议仲裁委员会于2004年8月10日作出青劳仲(2004)办字第X号裁决书，认定许某某自2002年5月1日起担任新比利公司商业发展经理，裁决新比利公司一次性向许某某支付工资27，084.40元人民币。该案中，新比利公司抗辩，许某某不是该公司职员，不存在拖欠工资的事实。
另查二：世茂公司和一建公司于2004年向本院提起诉讼，请求解除《外墙工程指定分包合同》，判令比利公司和新比利公司返还价值15，483，752。52元人民币的幕墙材料，赔偿经济损失300万元人民币。2004年6月14日，本院根据上述当事人达成的和解协议，出具了(2004)沪二中民二(民)初字第X号民事调解书，解除《上海世茂国际广场外墙工程指定分包合同》中关于主楼外墙工程部分的施工，继续履行裙房外墙工程部分的施工至完成，上述工程款的结算由双方另行解决。2004年10月8日，新比利公司向本院提起诉讼，请求判令阿什兰公司返还5，072，000元人民币，并赔偿利息损失。2005年1月13日，新比利公司因阿什兰公司抗辩上述款项为比利公司支付的咨询费，该公司再进行诉讼没有必要为由，向本院提出撤诉申请。2005年1月17日，本院作出裁定，准许某比利公司撤回起诉。
以上事实，有比利公司提供的证据1－5，阿什兰公司提供的证据1－5、证据7－9、证据14及双方当事人的陈某佐证，本院予以确认。
本案中，原、被告双方主要就下列问题存有争议：1、原、被告间签订的《顾问和执行协议书》是否实际履行，阿什兰公司是否按约履行了自己的义务；2、鉴于《外墙工程指定分包合同》中关于主楼外墙部分的内容已经解除，比利公司只对裙房外墙工程继续进行施工，则咨询费是否应根据裙房外墙工程的工作量按比例支付。
关于原、被告间签订的《顾问和执行协议书》是否实际履行及阿什兰公司是否按约履行了自己的义务的问题。
比利公司认为，《顾问和执行协议书》签订后并未实际履行，阿什兰公司也从未按约履行自己的义务。许某某虽然是阿什兰公司的股东，但她同时也是比利公司和新比利公司的副总经理，因此许某某在世茂国际广场工程中的工作并不能代表阿什兰公司，其行为只能代表比利公司和新比利公司。
阿什兰公司认为，该公司按约履行了自己的义务，也协助比利公司取得了帷幕墙工程，双方事后签订的《顾问和执行协议书》是对该公司履约行为的确认。
对此，本院认为，根据双方当事人于2002年6月28日签订的《顾问和执行协议书》的约定，阿什兰公司的主要义务及比利公司支付咨询费的条件是相同的，即阿什兰公司必须协助比利公司获取世茂国际广场的外墙工程。该协议签订后，许某某为比利公司最终取得上述工程作了大量的工作，并作为见证人在《上海世茂国际广场外墙指定分包合同》中签字。如果许某某当时是比利公司或新比利公司的代表，不可能以见证人的某份在该合同中签字。同时，比利公司和阿什兰公司在比利公司获取上述工程后，再次通过签订内容相同的《顾问和执行协议书》，对双方间的权利义务作了确定，其行为本身即是对阿什兰公司履约行为的肯定。协议签订后，比利公司通过新比利公司向阿什兰公司支付了部分咨询费，该行为亦是对阿什兰公司履约行为的一种确定。退一步说，即使许某某的行为代表比利公司或新比利公司，由于《顾问和执行协议书》中约定的咨询费支付条件是比利公司获取外墙工程及取得第一笔工程款，故2003年10月18日双方再次签订协议时，比利公司支付咨询费的条件业已成立，比利公司不能以阿什兰公司未履约为由拒绝支付咨询费。
鉴于《外墙工程指定分包合同》中有关主楼外墙部分的内容已经解除，比利公司只对裙房外墙工程继续进行施工，咨询费是否应根据裙房外墙工程的工作量按比例支付的问题。
比利公司认为，基于目前帷幕墙工程的工作量只完成了4，116万元人民币，阿什兰公司按约应得到的咨询费也仅为210万元人民币，不能按照《顾问和执行协议书》的约定得到634万元人民币的咨询费。
阿什兰公司认为，比利公司要求按照工程的实际工作量按比例支付咨询费，没有合同依据，该请求不应得到法院支持。
对此，本院认为，双方在协议中约定的咨询费支付条件为比利公司获取前述的外墙工程，至于该工程是否能最终履行，与阿什兰公司无涉。比利公司请求按照实际工作量按比例支付咨询费不符合双方当事人的约定，没有合同依据。同时，比利公司也无法证明业主解除外墙工程的原因是阿什兰公司造成的，阿什兰公司具有过错。因此，比利公司应按约向阿什兰公司支付咨询费634万元人民币。
综上，本院认为，本案被告住所地在本院辖区内，本院依法对本案享有管辖权。鉴于原、被告双方当事人均同意本案适用中华人民共和国法律，故本案应适用中华人民共和国法律进行处理。原、被告签订的《顾问和执行协议书》合法有效，对双方当事人均具有约束力。比利公司在取得世茂国际广场外墙工程后，仅向阿什兰公司支付了咨询费5，072，000元人民币，未按约全额支付咨询费，显属不当，应立即向阿什兰公司支付尚欠的咨询费1，268，000元人民币。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条之规定，判决如下：
一、驳回原告比利国际制造私人有限公司的诉讼请求；
二、反诉被告比利国际制造私人有限公司应于本判决生效之日起十日内向反诉原告上海阿什兰实业有限公司偿付1，268，000元人民币。
本案本诉案件受理费35，370元人民币、财产保全费15，520元人民币，反诉案件受理费16，350元人民币、财产保全费7，020元人民币，共计74，260元人民币，由原告(反诉被告)比利国际制造私人有限公司负担。
如不服本判决，原告(反诉被告)比利国际制造私人有限公司可在判决书送达之日起三十日内，被告(反诉原告)上海阿什兰实业有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长唐玉珉
代理审判员王逸民
代理审判员崔学杰
二00五年十一月二十五日
书记员朱晓雷
书记员郭强
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
