上诉人（原审被告）北京顺鑫天宇建设工程有限公司。
法定代表人张某甲，经理。
委托代理人陈建云，金研律师集团（商丘）事务所律师。
委托代理人闫英姿，金研律师集团（商丘）事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑某乙，男，X年X月X日出生。
委托代理人王某光，河南显X律师事务所律师；
委托代理人王X，河南显X律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑某丙，男，X年X月X日出生。
被上诉人（原审第三人）张某丁，男，X年X月X日出生。
被上诉人（原审被告）舞钢实业发展有限责任公司，住所地舞钢市舞钢公司厂区；
法定代表人王某某，董事长；
委托代理人张某戊，男，X年X月X日出生。
上诉人北京顺鑫天宇建设工程有限公司（以下简称天宇公司）因与被上诉人郑某乙、郑某丙、张某丁、舞钢实业发展有限责任公司（以下简称舞钢公司）建设工程承包合同纠纷一案，不服舞钢市人民法院（2008）舞民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年7月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2006年3月30日，舞钢公司与天宇公司(原商丘市大宇建设工程有限公司)签订建筑安装工程承包合同，将其钢渣处理生产线厂房建设工程承包给天宇公司，工程实行平方米包干，总金额x元。同年4月1日，天宇公司该工程的项目部负责人郑某丙与郑某乙签订建筑安装工程承包合同，将天宇公司承揽的上述工程转包给了郑某乙。约定郑某丙收取郑某乙工程承包总价款中的25万元作为管理费，天宇公司的管理费为工程总造价的2％由郑某乙承担。2006年5月6日，郑某乙又与第三人张某丁签订委托加工协议，将部分工程转给了张某丁。几方在工程建设完工后因工程款发生争议。天宇公司认为天宇公司应付给郑某乙工程款x元，已付x.42元，多付x.42元，其中，已付工程款x元，郑某乙使用项目部材料款x元，项目部为郑某乙垫付开挖机械费x.28元，项目部代郑某乙垫付税金x.47元，项目部应收管理费25万元，天宇公司应收取管理费x元，舞钢公司保留保修金x.67元。郑某乙只认可收到工程款x元，其余全不认可。
原审认为，郑某丙是天宇公司的项目部经理，天宇公司认可他与郑某乙签订合同的行为是职务行为，因此，郑某丙与郑某乙签订的合同应视为是天宇公司与郑某乙签订的合同。天宇公司将自己承揽的钢渣处理生产线厂房建设工程转包给郑某乙，违反了《建筑法》第二十八条关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的规定，天宇公司与郑某乙签订的合同为无效合同，不受法律保护。仅就庭审中天宇公司提交的付款清单中即足以认定天宇公司至少还欠郑某乙工程款x.25（x元项目部的管理费+x元天宇公司的管理费+x.67元舞钢公司暂留的质保金-天字公司自称多付的x.42元)，现郑某乙要求天宇公司付款36万元，证据充分，理由正当，应予以支持。郑某乙要求郑某丙、舞钢公司及第三人张某丁在本案中承担责任，没有事实和法律依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：一、北京顺鑫天宇建设工程有限公司于判决生效后十日内向郑某乙支付工程款x元；二、驳回郑某乙对郑某丙、舞钢实业发展有限责任公司、第三人张某丁的诉讼请求。诉讼费9020元（案件受理费6700元，财产保全费2320元）由北京顺鑫天宇建设工程有限公司负担。
天宇公司上诉称，原审判决认定上诉人至少欠郑某乙x元工程款属认定事实错误。本案中，郑某乙与顾传华、会计张进明是合伙关系，三人都有从上诉人处领取工程款的权利，上诉人与张进明结清最后一批工程款时，张进明即代表他们三人签了一份工程款已结清的证明，即上诉人已把全部工程款支付给了被上诉人郑某乙。上诉人及郑某丙所取的管理费是经郑某乙、顾传华和张进明同意的，上诉人、郑某丙在工程施工期间尽到了管理人的责任，收取管理费是劳动所得，该笔费用包含在已支付的全部工程款中，原审法院把该笔费用认定为没有支付的工程款是错误的。郑某乙没有举证出上诉人欠工程款的证据，上诉人举证了已付清工程款的清单，原审法院依据上诉人举证的清单认定上诉人欠工程款，而不采信工程款已结清，违背了《民事诉讼证据规则》，因此，原审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决上诉人支付工程款属于适用法律错误。综上，上诉人请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人郑某乙的诉讼请求。
郑某乙答辩称，其与顾传化、张进明不是合伙关系，张进明只是其聘请的会计，参与工地上的账目管理。原审当中，张进明到庭对其所出具的工程款已结清的条子进行了说明，是在未经答辩人授权的情况下所打的。张进明未经答辩人授权根本没有权利给上诉人打任何条子，合同签订时张进明也不是当事人，因此其个人行为是无效的。尤为重要的是，在答辩人明知上诉人欠工程款x余元的情况下，会那么轻易放弃自己的合法权益，让自己蒙受巨大损失吗作为上诉人项目部经理的郑某丙的转包行为是职务行为，上诉人是认可的。该转包违反了《建筑法》第二十八条关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的规定，原审认定转包合同无效是正确的。上诉人及郑某丙所收管理费的行为是违法行为。并且，上诉人并未履行管理义务，因此，不能收取任何管理费。合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案工程以实际投入使用，工程是合格的，所以，原审判决判令上诉人向被上诉人支付工程款是正确的。关于工程款的具体数额，工程价款总金额为x元，后在建筑工程中，又增加了x元的工程量，此笔款项已由被答辩人支取，并未交给答辩人。张某丁做了x元的工程量，理应承担相关税金。答辩人认可接受工程款x元，由此可算出上诉人实际欠工程款x元。因答辩人无力承担巨额的诉讼费用，只提起部分诉讼，原审判决根据答辩人的诉请判决上诉人支付工程款x元是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人郑某丙的答辩意见同天宇公司上诉所称。
被上诉人张某己，郑某乙在无力完成工程的情况下，把部分工程转包给我做了，我实际做了x元的工程。当时，签合同时就不包括管理费，因此郑某乙称我也应出管理费的理由不能成立，不应支持。
舞钢公司答辩称，当时，我公司是与商丘大宇公司签订的合同，与郑某乙没有任何关系，工程款也按照合同价款全额支付于商丘大宇公司，我公司不应承担任何责任。
二审查明：1.本案中，原商丘大宇公司的权利义务由上诉人天宇公司承继；2.被上诉人张某丁从郑某乙处转包到工程价款x元，且该款项已支付完毕；3.舞钢公司除保留保修金x.67元外，其余工程款已全部支付于商丘大宇公司；4.商丘大宇公司缴纳本案工程税金x.47元；5.郑某乙、张进明和顾传化分别从天宇公司领取工程款x、x和x元；6.郑某乙使用商丘大宇公司材料款x元；7.商丘大宇公司为郑某乙垫付机械费x.28元。以上事实，由上诉人天宇公司提交的收据、票据等书面材料予以证实，本院予以认定。二审查明的其它事实与原审判决认定的主要事实相一致。
本院认为，本案中，郑某丙实施的工程转包行为系履行职务行为，应当由天宇公司承担责任，且郑某乙、天宇公司对此均无异议。天宇公司上诉称郑某乙、张进明和顾传化在本案中系合伙关系，仅有顾传化的陈述佐证，明显证据不足，天宇公司的该上诉理由，本院不予支持。本案的建设工程由商丘大宇公司承包后，其项目部经理郑某丙全部转包给了郑某乙，违背了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定的承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，以及《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的规定，郑某丙与郑某乙签订的《建筑安装工程承包合同》为无效合同。对此情形，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，结合本案建筑工程建设方舞钢公司已投入使用，且未提出质量异议的实际情况，天宇公司应当依据合同约定向郑某乙支付工程款。合同工程总价款为x元，扣除双方约定的天宇公司和郑某乙提取的管理费x元、保修金x.67元以及张某丁应领取的工程款x元和天宇公司缴纳的税金x.47元，天宇公司应当向郑某乙支付工程款x.83元。经二审查明，郑某乙、张进明和顾传化从天宇公司领取工程款x元，天宇公司为郑某乙垫付开挖机械费x.28元，郑某乙使用天宇公司项目部材料折款x元，合计为x.28元。显然，天宇公司上诉称已不欠郑某乙工程款的理由成立，本院予以支持。并且，以上款项，郑某乙在原审审理时，对其与张进明、顾传化领取的工程款x元和使用天宇公司项目部材料折款x元表示认可。关于天宇公司为郑某乙垫付的开挖机械费x.28元，郑某乙称只认可挖掘的工程量，对单价不认可，经本院查明，相关的计算票据上有郑某乙的亲笔签名，因此，郑某乙该辩称本院不予采信。
关于本案工程应缴税金问题。因郑某乙承包后又把x元的工程转包给了张某丁，因此该款项涉及的税金应当由张某丁支出。按照工程所缴税金总额x.47元计算，该款项涉及的税金为x.70元，因此，郑某乙辩称该税金应由张某丁缴纳的理由成立，因天宇公司已将该款扣除，所以应当将该款支付于郑某乙。关于天宇公司、郑某丙所收的管理费x元，由于郑某丙实施的全部工程转包给郑某乙的民事行为，违背了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条的强制性规定，该款项为天宇公司和郑某丙的非法所得。对此，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）第163条明确规定了予以收缴。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律、处理结果不当，应予纠正。另外，需要说明的是原审判决驳回了郑某乙对郑某丙、舞钢实业发展有限责任公司、第三人张某丁的诉讼请求，各方均无异议，本院予以维持。故，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、维持舞钢市人民法院（2008）舞民初字第X号民事判决第二项，即“驳回郑某乙对郑某丙、舞钢实业发展有限责任公司、第三人张某丁的诉讼请求”；
二、撤销舞钢市人民法院（2008）舞民初字第X号民事判决第一项，即“北京顺鑫天宇建设工程有限公司于判决生效后十日内向郑某乙支付工程款x元”；
三、北京顺鑫天宇建设工程有限公司于本判决生效后十日内向郑某乙支付工程款x.70元；
一审案件受理费6700元，财产保全费2320元，计9020元，由北京顺鑫天宇建设工程有限公司负担777元，郑某乙负担8243元；二审案件受理费6700元，由北京顺鑫天宇建设工程有限公司负担577元，郑某乙负担6123元。
本判决为终审判决。
审判长严凤香
审判员朱晓
审判员梁桂喜
二00九年十一月二十日
书记员刘莹莹
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