抗诉机关濮阳市人民检察院。
原审原告高某某，男，X年X月X日出生。
原审被告濮阳市惠源建筑安装工程有限公司。
法定代表人宋某甲。
委托代理人宋某乙。
原审被告濮阳市惠源建筑安装工程有限公司第四分公司。
代表人李某某。
委托代理人王XX。
原审原告高某某诉原审被告濮阳市惠源建筑安装工程有限公司（以下简称：惠源公司）、濮阳市惠源建筑安装工程有限公司第四分公司（以下简称：惠源公司第四分公司）施工合同纠纷一案，本院于2007年1月27日作出（2006）濮民初字第X号民事判决书，已发生法律效力。2008年9月1日，濮阳市人民检察院对本案提出抗诉后，濮阳市中级人民法院指定我院对本案进行再审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。濮阳市人民检察院指派濮阳县人民检察院检察院吴涛出庭支持抗诉。原审原告高某某，原审被告惠源公司委托代理人宋某乙，原审被告惠源公司第四分公司委托代理人王XX到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告高某某原审诉称：2003年5月，我与被告惠源公司第四分公司签订施工协议，由我负责承建中原油田天然气总厂十二房管所6#住宅楼，此工程原由第四分公司承包，现委托我承建。在施工中，我交给被告第四分公司2万元风险抵押金。2005年10月31日，该工程经油田方验收合格，由我与油田方具体办理了工程验收和工程款项结算的相关手续，并交了结算费用。油田方尾欠工程款28万余元已到位，二被告却不与我结算，不付给我工程款。被告惠源公司第四分公司将承包的工程委托我承建，被告惠源公司第四分公司不应收取5.5%管理费,其收取管理费属从中牟利,油田方拨付的扫尾款加上应退还的风险金2万元,合计30余万元,经我多次催款,被告拒付,现诉至法院,要求二被告共同偿还30余万元。
被告惠源公司原审辩称：一、原告所诉主体错误，惠源公司第四分公司是独自核算自负盈亏的公司，惠源公司第四分公司与原告所订的施工协议，我公司一概不知。二、因原告违约造成工程延期，给我公司造成了负面影响，原告应负违约责任。三、原告所诉受案范围有误。四、我公司不欠原告30万元。请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告惠源公司第四分公司原审辩称：第一，我公司全权委托高某某施工，但并没有将此工程承包给高某某，高某某属我分公司一处，是我分公司的队伍。第二，因原告所建工程没有达到合格A，故2万元风险金不应退还。第三，原告与张XX签订施工协议后，原告不按协议执行，不提供建筑材料，无奈，我公司与张XX签订协议书，由张XX包工包料，张XX施工的工程项目有清单列明，漏列的工程项目应加上，工程款应按包工包料以建筑定额或油田方数额为准。第四，我公司按合同约定收取5.5%的管理费，且属双方自愿，合理合法，我公司也在该工程上作了很多工作。第五，原告高某某起诉工程款无事实法律依据。请求驳回原告的诉讼请求。
原审认定：2002年10月，被告惠源公司第四分公司中标中原油田经济适用型住宅楼工程项目，2003年4月29日收到中标通知书，中原油田将其第十二房管所属的天然气产销总厂院内天然小区（柳屯镇辖区）80B—35D型6#住宅楼工程，分配给被告惠源公司第四分公司承建。2003年5月26日，被告惠源公司第四分公司以被告惠源公司的名义与中原石油勘探局房产管理处签订《建设工程施工合同》，该合同上加盖有被告惠源公司印章，约定工程质量达到合格A型，工程造价164.45万元。工期是304天，从接到中标通知书之日开工。如质量违约达不到合格A，除按实际质量等级结算外，再扣2%。被告惠源公司是具有法人资格的建筑企业，资质等级是三级，被告惠源公司第四分公司是其下属分支机构，具有营业执照，无法人资格。在正常施工中，原告高某某具体负责施工。被告惠源公司第四分公司王XX（时任分公司经理）经常在工地检查工程施工进度，协调施工中高某某与油田之间的关系，追要工程进度款等并拨付给原告高某某。但办理工程上的相关手续，均需用被告惠源公司的印章，油田方仅对被告惠源公司发生业务关系。
2003年7月25日，被告惠源公司第四分公司与原告高某某签订《施工协议》：“甲方：惠源公司第四分公司，乙方高某某，经甲乙双方商定，甲方将承包的中原油田天然气总厂十二房管所六号住宅楼工程委托乙方承包，具体条款如下：一、甲方同意将此工程委托乙方承建；二、在施工过程中，乙方必须按图纸施工，保证合同工期和工程质量，安全文明施工，争创“安全文明”工地，如经有关部门检查达不到安全文明施工标准，罚款总造价的百分之一，有关施工条件规定如不按合同条款执行，一切损失由乙方承担。三、甲方委托乙方承建此工程，必须向甲方交管理费，扣交方式：按总决算造价的5.5%提取，税金由甲方代扣代交，税金按照税法规定扣交，第一次拨入进度，甲方先扣除工程质量担保金贰万元整，其余税金和管理费按比例扣除，以后拨工程款按上述比例扣除税金及管理费，经甲方验收合格达到合格A后十五日内退回质量担保金。……六、2003、5.X号签订的协议作废。甲方：王XX、乙方：高某某，2003年7月25日。”王XX、高某某均在协议上签字。王XX时任惠源公司第四分公司经理。签订协议后，原告高某某进驻工地，于2003年7月28日开工，工程开工后，于2003年11月6日，王XX收取原告高某某2万元风险金，收据如下：“2003年11月6日，今收到高某某贰万元整，天然小区X#住宅楼风险金x元，王XX。”收据上有王XX的签名及其个人印章。至2004年9月初，X号住宅楼主体工程已完工，此时，原告高某某停工。
2004年9月2日，油田房产处向被告惠源公司下达了《关于住宅楼工程交工的函》，要求被告惠源公司争取一切手段，务必于2004年9月15日前交工，否则按合同工期扣除拖延工期款，还将取消被告惠源公司所有项目经理在油田施工的资格。在此情况下，被告惠源公司召开会议研究加快该工程的施工进度，并于2004年9月3日复函油田房产处，尽快调整队伍、组织施工，保证于9月30日前完工。2004年9月4日，王XX给被告惠源公司签订了保证书，保证于2004年9月25日前竣工。2004年10月13日，原告高某某向被告惠源公司写了《保证工期》证明，保证于2004年10月26日前全部完工。否则延期一天罚款1000元，如再发生任何原因造成停工，公司有权换人。
2004年9月18日，原告高某某与被告惠源公司第五分公司经理张XX签订《天然气公司6#住宅楼关于部分工程支解协议》：“甲方高某某，乙方张XX，经甲乙双方商定，天然气公司6#住宅楼部分工程支解，各单项工程价格如下：“1、窗户安装：15.50元/m。2、按木门带油漆：（漆乙方负责）……订协议后，张XX在工地施工一个多月，后来张XX离开工地，由原告高某某接着继续施工至2004年12月29日6#住宅楼竣工。2005年10月31日，该工程经验收，工程质量等级为合格B。……
2005年12月19日，二被告与油田方关于6#住宅楼工程款项结算清单如下：一、工程总造价：x.72元；二、支款及料款：1、甲方（油田方）预拨工程款x元。2、甲方供料：x.66元；3、甲方代扣：x.25元；4、两项基金x.59元；5、水电费：x.50元；6保修费x.04元，合计x.04元、甲方尾欠工程款：x.68元。说明甲方代扣是甲方供应的门窗、钢材、木材等。两项基金是施工工人的人身保险和养老保险金等费用。结算时，因工程质量验收时是B级，而约定的A级，质量违约。油田方扣除工程质量违约相关款项后，工程款项为x.72元，现在油田房产处存放有部分工程款项。
从2003年11月至2004年12月，原告高某某从被告惠源公司第四分公司支款46笔，计款x元。2006年1月24日，原告高某某支款x元（交税金），合计原告高某某共支款x元。
油田方已扣5项款项为x元（其中供料x.66元，代扣x.25元；两项基金x.59元；水电费x.50元；保修金x.04元），被告惠源公司第四分公司应得管理费x.72元×5.5%＝x元，原告高某某已支工程款x元，张XX应得工程款x元（已支取x元）。以上款项合计x元，6#住宅楼总价款为x元，扣除x元，为x元，即被告下欠高某某工程款x元。
原审认为：被告惠源公司第四分公司以被告惠源公司名义承包了油田天然气小区X号住宅楼承建工程后，又将此工程委托原告高某某承建，工程完工。经油田方验收后，二被告扣除相关款项后，应将下欠工程款付给原告。原告与被告第四分公司约定由油田方拨入进度款后，由被告惠源公司第四分公司扣除工程质量担保金2万元，待工程验收达到合格A后，退回质量保证金。因经验收工程质量为合格B，原告施工质量违约，没有达到约定质量等级。原告诉称要求退回风险金2万元不予支持。双方约定被告惠源公司第四分公司按工程总造价的5.5%提成管理费，是双方真实意思表示，是在双方自愿协商基础上达成的协议，且被告惠源公司第四分公司在工程招投标、拨付进度款、到工地监工、协调关系等方面作了大量的工作，服务于原告施工，被告惠源公司第四分公司的管理费属其正当收入，应从工程款中扣除此款归被告所有。双方约定按拨付工程进度款比例扣除管理费，被告第四分公司主张，在原告施工中未按比例扣除管理费，进度款全部让原告占用，被告辩称就应扣而未扣的部分管理费让原告占用，要求原告应承担此项款的银行利息，证据不足。二被告主张原告超支工程款项，证据不足。关于张XX的工程款，应依据张XX与原告高某某签订的施工协议，张XX与王XX结算的工程清单，及双方诉辩情况，并结合油田方的工程结算，推算出张XX的工程价款为x元，应予认定。张XX与王XX签订的施工协议属二者内部协议，原告高某某不认可，且协议上无原告签名，对原告没有约束力。二被告主张清单上张XX漏算的工程项目应算上，其工程及价款应从总工程款项中扣除，原告不认可，清单上未列部分工程项目与价款，本案不予处理。被告惠源建筑公司作为企业法人，被告惠源公司第四分公司属其分支机构，惠源建筑公司对其第四分公司的经营活动，应承担民事责任，对其第四分公司的债务应承担偿还责任。原审判决：一、被告惠源公司第四分公司偿还原告高某某款项x元，被告惠源公司第四分公司不能履行部分，由被告惠源公司承担补充偿还责任。限判决生效后10日内履行完毕。二、驳回原告高某某的其他诉讼请求。案件受理费6710元，申请财产保险费1420元，其他诉讼费2270元合计x元，由原告承担7123元，被告第四分公司承担3277元。
濮阳市人民检察院抗诉认为：濮阳县人民法院（2006）濮民初字第X号民事判决，适用法律确有错误，判决结果显属不当。1、第四分公司与高某某签订的《施工协议》是转包合同。高某某是个体户，不具有施工资质，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款、《最高某民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项之规定，该《施工协议》属无效协议，不受法律保护。惠源公司第四分公司依据此无效协议向高某某收取风险金2万元和管理费x元没有法律依据。2、《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还”；《最高某民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释〉》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程的，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”根据以上规定，惠源公司第四分公司收取的风险金和管理费，要么返还高某某，要么应予以收缴，而原审判决却认为风险金和管理费的约定合同有效并支持惠源公司第四分公司收取，明显违反法律规定，判决结果显失公正。
原告高某某再审诉称：我所承建的工程没有达到合格A，是因被告惠源公司第四分公司挪用了我的工程进度款，造成我延长工期，致使最后验收为B，所以被告收我的二万元的风险金应返还给我。关于管理费问题，因当时被告与我约定的太高，因当时只用了被告一个资质，其他什么都没有用，所以，被告不应收取我这么多的管理费，应按千分之一收取。
被告惠源公司再审辩称：我们与高某某的工程不存在转包的问题，高某某属我第四分公司的第一施工处，是我第四分公司经理王XX委托第一施工处高某某进行施工的。惠源公司第四分公司收取第一施工处高某某的管理费是他们二个约定的，我公司不知道。因招投标需要费用，不收取管理费是不行的。
被告惠源公司第四分公司再审辩称：高某某属我第四分公司一处，并不是我分公司将工程转包给高某某。关于收取管理费问题，因本工程由我分公司负责投标，参加投标需给招标办按工程造价的百分之三交纳保证金，中标后签订合同退还。另外，投标时还有招标图纸、招标文件等一切费用，这些费用均是谁投标谁承担。因中标通知书上写的是我分公司一处，证明是一处中的标，所以，管理费应由一处高某某承担是合法的。当时约定百分之五点五的管理费，是我分公司与高某某约定的，是双方当事人真实意见表示。高某某说我挪用工程进度款，是没有的事情，所以二万元风险金扣除是正确的。
经再审查明与原审查明的事实基本一致。
另查明，原审原告高某某无建筑资质，原审原告高某某承建的中原油田天然气总厂十二房管所六号住宅楼工程经验收合格。本院所做出的（2006）濮民初字第X号民事判决书已全部履行。
本院认为：被告惠源第四分公司以被告惠源公司的名义承包了油田天然气小区X号住宅楼工程后，又将此工程委托原告高某某承建，工程完工后，经油田方验收后，二被告扣除相关款项后，应将下欠款付与原告。对于原告高某某所诉所承建的工程没有达到合格A，是因被告惠源公司第四分公司挪用工程进度款造成工程延期造成验收为B，所以被告收的二万元的风险金应予返还意见，因原告高某某所提供的证据不足以证明其主张，故本院不予支持。被告惠源公司下属单位第四分公司虽与没有资质的原告高某某签订施工协议，但原告高某某所承建的中原油田天然气总厂十二房管所六号住宅楼经验收为合格工程，所以，双方所签订的合同应认定为有效，但是，被告惠源公司第四分公司按5.5%收取管理费明显过高，显失公平，故对于双方管理费的约定，本院不予支持，管理费本院酌定按3%计算，对于被告惠源第四分公司多收取原告高某某的管理费x元应予以退回。被告惠源公司第四分公司所辩原告高某某属其第四分公司一处无事实依据，本院不予采信。作为企业法人，被告惠源公司第四分公司属被告惠源公司的分支机构，故被告惠源公司对其第四分公司的经营活动，应承担民事责任，对其第四分公司的债务应承担偿还责任。案经调解无效，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高某民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二条、第十六条及有关民事法律、政策之规定，判决如下：
一、维持本院（2006）濮民初字第X号民事判决书第一项（已履行）。
二、被告濮阳市惠源建筑安装工程有限公司第四分公司退还原告高某某工程款x元，被告濮阳市惠源建筑工程有限公司第四分公司不能履行部分，由被告濮阳市惠源建筑安装工程有限公司承担补充偿还责任。限判决生效生十日内履行完毕。
三、驳回原告高某某的其他诉讼请求。
案件受理费6710元，财产保全费1420元，其他诉讼费2270元共计x元，原告高某某负担7123元，被告濮阳市惠源建筑安装工程有限公司第四分公司负担3277元（已履行）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，应自判决书收到之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省濮阳市中级人民法院。
审判长：李某玉
审判员：张运景
审判员：薛利
二○○九年十月二十九日
书记员（兼）：王巧莲
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