上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2005)沪二中民四(商)终字第X号
上诉人(原审被告)上海永华广告有限公司，住所地上海市X路X号X室。
法定代表人张某某，经理。
委托代理人余某，该公司职员。
委托代理人朱某某，该公司职员。
被上诉人(原审原告)上海志峰广告有限公司，住所地上海市嘉定区X路X弄X号－A502。
法定代表人宋某某，经理。
委托代理人刘瑄，上海市龙光律师事务所律师。
委托代理人万佳，上海市龙光律师事务所律师。
上诉人上海永华广告有限公司因委托合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2005)虹民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：被上诉人将一份《广告发布合同》传真给上诉人，合同内容是上诉人委托被上诉人发布刊登在彩色广告专版上的花旗保险招聘广告；规格为2004年11月23日、29日整版；刊例12万元，折扣后每次85，200元。2004年11月25日、12月1日半版，刊例8万元，折扣后每次56，800元；刊出次数为4次，总金额为284，000元，刊前付款；合同下附有广告刊登说明，说明称客户刊登广告须遵守《广告法》及涉及著作权、肖像权等相关法律规定；广告版位由被上诉人统筹安排，如需指定版面须加收20％指定版位费；刊登广告一律先付款后刊登，发布日5天前不付清全部广告费，被上诉人可以不予刊出预定广告等。上诉人收到传真后盖章将合同回传给被上诉人。被上诉人为此与案外人上海得胜广告有限公司(以下简称得胜公司)于2004年11月19日签订了两份广告合同，约定得胜公司为被上诉人在2004年11月23日、25日的《新闻晨报》上刊登彩色招聘广告，刊例价分别为12万元和56，000元，实付价为86，400元和30，240元。2004年11月23日、25日上诉人所需刊登的广告在《新闻晨报》D5版教育周刊栏和D14版人才周刊栏上先后刊登，按双方合同约定价格共计142，000元。在前两次广告刊登后，因上诉人未予付款，被上诉人取消了后两次广告的刊登。上诉人于2004年12月9日向被上诉人支付95，800元，余某46，200元未予支付。被上诉人因向上诉人催要前述款项未着，遂诉至原审法院要求判令上诉人支付广告费（略）元，原审审理中，被上诉人变更诉讼请求为要求上诉人支付广告费（略）元。
原审法院另查明，上诉人与被上诉人于2004年11月11日签订过《广告发布合同》一份，约定由被上诉人为上诉人在2004年11月15日、16日的《新闻晨报》上刊登两次整版彩色招聘广告，总金额170，400元。后被上诉人为上诉人在2004年11月15日、16日的B15版体育周刊栏、D8教育周刊广告栏内刊登了广告，上诉人已付清款项170，400元。
原审法院认为：上诉人与被上诉人签订的《广告发布合同》系双方的真实意思表示，对双方均有约束力。对于上诉人所称8万元的刊例价不应刊登在人才周刊版面上，该版面的刊例价应为56，000元的问题，原审法院认为在本案系争合同中，约定了广告刊登的规格、日期及具体价格，而对于合同表明的刊例价，双方并未约定该刊例价对应的相应版面，合同说明中也有“广告版位由本公司统筹安排，如需指定版面须加收20％指定版位费的”规定。对上诉人认为2004年11月15日、16日的广告不符合约定的问题，被上诉人为履行本案系争合同，为上诉人在2004年11月23日《新闻晨报》上刊登的广告的版面是教育周刊版，对此上诉人在庭审中表示无异议，而被上诉人为上诉人于同年11月16日刊登的广告版面也是教育周刊，且两次双方约定的刊例价和折扣价是一致的，上诉人的表述显然存在矛盾。由此可见，上诉人已支付的170，400元应是对2004年11月11日合同的认可和履行。由于双方对前述合同已经履行完毕，上诉人在支付了全部款项后与被上诉人签订了本案系争合同，现其又以前广告合同不符合要求，已经支付的170，400元和95，800元应视为履行两个合同中所涉4次广告发布的总金额的辩称意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。上诉人提供的《新闻晨报》广告刊例等材料上表述的价格非上诉人与被上诉人合同约定的价格，对双方不具有约束力。从被上诉人与得胜公司签订的《广告发布合同》看，2004年11月23日广告发布的价格确低于上诉人与被上诉人之间约定的价格，被上诉人所称为平衡总价，对11月25日的价格予以适当提高的说法有其合理性，何况上诉人对此价格亦已确认。另上诉人与被上诉人签订的广告发布合同属承揽合同范畴，上诉人如认为被上诉人交付的工作成果不符合质量要求的，可以要求被上诉人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任，本案中根据约定，上诉人应先行付款，上诉人在广告发布后并未提出书面异议，直至本案审理中才提出刊例价等问题，并且上诉人于2004年12月9日支付了部分款项，该付款行为应当视作对被上诉人发布广告的认可，因此对合同约定的款项上诉人应当向被上诉人予以全部支付。据此，判决如下：上诉人上海永华广告有限公司支付被上诉人上海志峰广告有限公司款项46，200元，于本判决生效之日起10日内履行。案件受理费人民币1，938元，由被上诉人负担80.41元，上诉人负担1，857.59元。
原审法院判决后，上诉人不服，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人之间的法律关系属于广告代理合同关系，非属承揽合同关系。因报刊媒体各广告版面的刊例价是明码标价而且对外是公开透明的，被上诉人作为广告代理公司只能在此刊例价基础上，与客户协商确定广告所投放的版面位置，并收取一定比例的代理费，而无权自行确定报刊刊例价。上诉人与被上诉人曾于2004年11月11日签订了《广告发稿单》一份，约定上诉人委托被上诉人在刊例价为12万元，时间为2004年11月15日、11月16日的《新闻晨报》整版彩色版面位置刊登2次花旗人寿招聘广告。签约后，上诉人于刊前向被上诉人付清了约定的广告费。但是，被上诉人实际刊登的广告版面位置与双方合同约定的刊例价所对应的版面位置不符，影响了广告投放效果，按照被上诉人实际刊登的广告版面位置所对应的刊例价核算广告费，被上诉人尚应退还上诉人多收的广告费（略）元。为此，被上诉人同意继续为上诉人代理广告业务，将其在上述合同履行中多收取的费用，在双方以后的广告代理业务中一并予以结算。经上诉人与被上诉人双方口头协商一致，约定：由上诉人委托被上诉人于2004年11月23日，在刊例价为12万元的《新闻晨报》整版彩色版面位置刊登花旗人寿招聘广告一次，刊例价12万元×0。71的折扣＝（略）元；于2004年11月25日，在刊例价为8万元的《新闻晨报》半版彩色版面位置刊登花旗人寿招聘广告一次，刊例价8万元×0。71的折扣＝（略）元，总计广告费为（略）元。但是，在实际履约过程中，被上诉人委托《新闻晨报(人才周刊)》广告总代理商得胜广告公司于2004年11月25日所刊登的广告出现在刊例价为（略）元的《新闻晨报》D14版人才周刊栏上的半版彩色广告版面位置。被上诉人仍然未按双方口头协议约定的8万元刊例价范围版面刊登广告，构成违约。上诉人与被上诉人双方经核算，按照被上诉人于2004年11月15日、11月16日、11月23日、11月25日实际刊登的广告版面位置所对应的刊例价核算广告费，上诉人应付被上诉人四次刊登广告的广告费总额为（略）元，上诉人分两次支付被上诉人广告费（略）元以及（略）元，共计支付（略）元。故上诉人已经付清广告费，不应当再行承担付款责任。要求撤销原审法院判决，驳回被上诉人之诉请。
被上诉人答辩称：上诉人与被上诉人之间于2004年11月11日签订的《广告发稿单》，双方已经按约履行完毕，与本案无涉。作为广告经营者的上诉人与被上诉人之间所签订的本案系争《广告发布合同》所约定的内容，不具备代理合同的基本特征，属于广告发布合同的性质，该合同是双方当事人的真实意思表示，依法成立。被上诉人所提供的《新闻晨报》广告刊例价对合同双方不具有法律拘束力。系争《广告发布合同》中所约定的刊例价是对应广告发布的时间、规格的，并未明确约定刊例价所对应的版面位置，而且，合同说明中也有“广告版位由本公司统筹安排，如需指定版面须加收20％指定版位费”的规定。因此，被上诉人可以在符合合同约定的版面中随机安排刊登双方合同项下约定的广告。被上诉人已经履行了合同义务，上诉人理应向被上诉人承担付清广告费的民事责任。故要求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：案外人上海中润广告有限公司(以下简称中润广告公司)与得胜广告公司均系《新闻晨报》广告总代理商。根据得胜广告公司出具的《新闻晨报(晨报人才)》周刊刊例表所载明的内容反映，逢周四出版的人才周刊整版彩色版的刊例价为10万元，半版彩色版的刊例价为（略）元，并注明逢周二出版的教育周刊版面(半版以内，包括半版)可参照以上价格执行。根据《新闻晨报》广告部出具的广告刊例表所载明的内容反映，周六至周二的整版彩色版的刊例价为12万元，半版彩色版的刊例价为（略）元，在特别说明一栏内注有本刊例价不包括教育周刊、人才周刊的字样。
本院另查明：2004年11月19日，被上诉人与得胜广告公司签订了两份广告合同之后，当日，得胜广告公司又与中润广告公司签订广告合约一份，约定中润广告公司为得胜广告公司在2004年11月23日的《新闻晨报》教育版上刊登整版彩色花旗人寿招聘广告，单价为12万元，合同执行价为（略）元。2004年11月23日，上诉人所需刊登的花旗人寿招聘广告整版彩色广告在星期二《新闻晨报》D5版教育周刊栏上刊登；2004年11月25日，上诉人所需刊登的花旗人寿招聘广告半版彩色广告在星期四《新闻晨报》D14版人才周刊栏上刊登。
本院再查明：在原审法院2004年12月29日谈话笔录中，原审法院询问上诉人法定代表人张某某对被上诉人诉请的事实有何异议张某某回答称：“广告确实是由被上诉人发布的，但价格不是被上诉人所递交的合同上的金额，确切的价格依据付款凭证，今天未带来”。在原审法院2005年1月18日谈话笔录中，原审法院询问上诉人法定代表人及某委托代理人对被上诉人出示的11月19日合同上的上诉人章，是否是你公司的上诉人答复称：“是的，但我公司并未盖过”。此外，在原审法院2005年5月12日庭审审理过程中，被上诉人表示确认2004年11月25日在《新闻晨报》上刊登的半版彩色花旗人寿招聘广告版面位置所对应的刊例价为（略）元。
本案争议的焦点：上诉人与被上诉人之间是否订立过本案系争《广告发布合同》；上诉人与被上诉人之间法律关系性质的认定问题；被上诉人是否按约履行了合同约定义务的问题。
本院认为：本案中，被上诉人提供了记录时间为2004年11月19日并加盖上诉人公章的《广告发布合同》传真件一份；2004年11月11日，上诉人与被上诉人之前亦通过传真方式签订《广告发稿单》一份；2004年11月23日、11月25日，被上诉人按照《广告发布合同》约定为上诉人在《新闻晨报》上刊登广告的报刊资料；2004年12月9日，上诉人向被上诉人支付部分广告费的付款凭证等证据以证明上诉人与被上诉人之间通过传真方式订立过本案系争《广告发布合同》的事实。在原审法院2004年12月29日、2005年1月18日的谈话笔录中，上诉人对被上诉人出示的合同传真件以及合同传真件上所加盖的上诉人公章的真实性并未明确提出异议。在以后的庭审审理中，虽然上诉人又否认通过传真方式与被上诉人签约，但是未能提供确凿、有效的相反证据加以反驳，而且，对于系争合同项下所约定的广告由被上诉人在《新闻晨报》上予以刊登发布之后，上诉人业已向被上诉人支付了部分广告费，故上诉人实际以其在诉讼中所作的自认及其实际履约行为确认了双方之间订立过《广告发布合同》的事实。根据双方所订立的《广告发布合同》约定，由上诉人委托被上诉人在报刊媒体上代理广告发布业务，上诉人支付被上诉人办理广告发布业务所发生的费用等，其中并未涉及系争花旗人寿招聘广告的制作、设计等承揽合同条款，该合同所约定的权利义务条款内容符合委托合同的法律特征。根据《新闻晨报》广告部以及得胜广告公司出具的刊例价表内容反映，报刊媒体对外公开的刊例价均有对应的固定版面位置，上诉人与被上诉人双方订约时，实际已经以此刊例价为标准，确定了所投放广告的版面位置，被上诉人应当负有在合同约定的刊例价版面范围内刊登合同项下约定广告的义务。但是，从上诉人与被上诉人双方合同的实际履行情况看，被上诉人于2004年11月25日实际刊登的广告出现在由得胜广告公司代理的刊例价为（略）元的新闻晨报D14版人才周刊栏上的半版彩色广告版面位置，显然与双方合同确定投放的8万元刊例价所对应的版面位置不符，被上诉人对此亦未能作出合理的解释。根据诚实信用原则，本案应当按照被上诉人于2004年11月23日、2004年11月25日实际刊登的广告版面位置所对应的刊例价核算广告费，12万元×0.71折扣＝（略）元；（略）×0。71折扣＝（略）元，总计上诉人应付广告费为（略）元，上诉人已付广告费（略）元，上诉人尚应支付被上诉人广告费（略）元。至于上诉人辩称上诉人与被上诉人曾于2004年11月11日签订《广告发稿单》一份，在该合同履行过程中，被上诉人履行合同义务不符合约定，影响了广告投放效果。经双方口头协商一致被上诉人尚应退还上诉人多收的广告费（略）元，在本案纠纷中一并予以解决一节，由于该合同与本案系争合同属两个合同法律关系，况且，上诉人未能提供确凿的证据证明双方就两份合同项下的广告费一并结算达成过合意，故不属于本案处理范围。原审法院对本案上诉人与被上诉人之间的法律关系性质以及刊例价的法律效力认定有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销上海市虹口区人民法院(2004)虹民二(商)初字第X号民事判决；
二、上诉人上海永华广告有限公司支付被上诉人上海志峰广告有限公司广告费（略）元，于本判决生效之日起10日内履行。
一审案件受理费人民币1938元，由上诉人负担1223。21元，被上诉人负担714。79元；二审案件受理费人民币1938元，由上诉人负担1223。21元，被上诉人负担714。79元。
本判决为终审判决。
审判长张晓菁
代理审判员王怡
代理审判员赵蕙琳
二00五年十月十二日
书记员陈晓伟
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
