上诉人（原审原告）张某
被上诉人（原审被告）连云港新华润房地产开发有限公司。
被上诉人（原审被告）连云港新华润房地产开发有限公司新沂分公司
原审第三人陆某某
上诉人张某与连云港新华润房地产开发有限公司、连云港新华润房地产开发有限公司新沂分公司、第三人陆某某商品房预售合同纠纷一案，不服新沂市人民法院（2008）新民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2009年9月15日公开开庭审理了本案。上诉人张某及其委托代理人孙凤松，被上诉人连云港新华润房地产开发有限公司新沂分公司（以下简称新沂分公司）的委托代理人张雁到庭参加诉讼。因第三人陆某某下落不明，本院向其公告送达开庭传票、合议庭组成人员通知书、诉讼权利义务告知书等诉讼材料，现公告期已满，陆某某未到庭应诉，上诉人连云港新华润房地产开发有限公司（以下简称连云港总公司）经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2002年5月，新沂分公司与案外人深圳市富邦达实业公司、新沂市良晨工贸有限公司合作开发。2O02年5月21日，新沂分公司与案外人深圳市富邦达实业公司签订补充协议书，约定：新沂分公司同意案外人深圳市富邦达实业公司在新沂市房地产开发项目中以新沂分公司的名义和借用开发资质，成立“连云港新华润房地产开发有限公司良晨花苑项目部”，开发良晨花苑商品楼。同年，良晨花苑项目部将X号楼交给薛加生工程队建设。2O02年1O月1O日，良晨花苑项目（甲方）与薛加生（乙方）签订了一份施工补充协议，协议在甲方的责任中约定“甲方应在每栋楼房二层主体封顶，按总造x#%拨工程款给乙方，竣工验收合格后甲方拨付给乙方工程款总造价的6O％，余下的4O％按正式合同执行。甲方工程款拨不到位、影响工期，乙方有权代甲方销售所承建楼，手续甲方办理。价格由甲方认可同意价出售，补足甲方不到位的工程款项，工期顺延，但乙方不能停工”。该协议由良晨花苑项目部负责人王玉生签字。2003年1月9日，薛加生出具一份委托书，内容为“良晨花苑4#楼工程，委托陆某某施工队施工，实行单独核算，统一管理。其他事项执行按原大合同执行，特委托。委托人：薛加生”。2003年2月10日，薛加生（甲方）与陆某某（乙方）签订了一份协议书，内容为“经双方同意良晨花苑X号楼薛加生委托陆某某负责施工，±0.000以下工程按工程材料费、工人工资、机械费计价折合人民币叁拾伍万元，待工程拨款分期分批付给。原工程材料费、工人工资、机械费、债权、债务陆某某概不负责。本协议双方签字后生效”。此后，新沂分公司与第三人陆某某于2004年8月12日结算良晨花苑X号楼工程款。该X号楼由于开发商投入建设资金严重不足，开发商对建筑商陆某某一边建设一边销售房屋的现象不予以监督和管理，从而导致良晨花苑X号楼发生了多起“一房多卖”的现象，引起了数十起信访和诉讼案件的发生。
2003年4月29日，张某与新沂分公司签订《良晨花苑预售房协议书》，约定：张某订购新沂分公司开发的钟吾路X号良晨花苑X号楼X单元X室，该房暂测面积120平方米，每平方米售价998元，总价为x元。同时约定，张某交付定金1万元，待良晨花苑的销售许可证到位后再行通知，张某在接到通知后10日内再x%的房款，或提供办理按揭贷款手续；交房日期为2003年12月30日。并约定张某所定购的房屋，其不得擅自转售，如新沂分公司违约，支付定金1倍作为赔偿等内容。张某在签约当日向新沂分公司交付了1万元定金。协议书签订次日(即2003年4月30日)，第三人陆某某以良晨花苑X号楼项目部负责人的名义向张某收取6万元购房款，并与其签订了《协议书》一份，内容为“甲方：良晨花苑四号楼项目部负责人陆某某，乙方张某，因甲方在施工期间需要大批流动资金，现以优惠价格出售给乙方楼房一套。1、乙方预购甲方正在建筑中的X号楼X层X单元X号房价值为壹拾壹万九千元，面积为112.9。2、甲方到售房部开其房号的同时，乙方一次性付给甲方购房款人民币柒万元(包括定金壹万元整)。3、待主体三层封顶后，售房部通知办理有关手续时，甲方负责到售房部办齐房产所有售房手续，乙方不再另付其他费用。4、交房时间，由售房部统一安排。5、甲方承包的建设工程，不论中途发生任何情况变化，甲方都必须保证乙方的优惠购房权利和经济安全。6、如甲方违约，将承担按售房部售房的全价的违约金，并按银行利息计算。甲方：陆某某，乙方：张某，2003年4月30日。”第三人陆某某向张某出具了“今收到购房款陆某元”的收据，并于2004年5月向其交付了良晨花苑X号楼X单元X室的钥匙，张某遂对该房进行装潢后迁至该房。后张某要求新沂分公司为其办理权属证书，新沂分公司不予办理。2005年3月4日，新沂分公司将上述房屋以x元的价格出售给案外人刘新忠，双方签订了《商品房买卖合同》，新沂分公司为其办理了产权登记手续。2006年6月，刘新忠告知张某，新沂分公司已将诉争房屋转让给自己，并要求其迁出诉争房屋，张某拒绝，双方因此多次发生矛盾。同年6月22日，张某向原审法院起诉。同年10月，为避免与刘新忠发生矛盾，张某从诉争商品房中迁出，不久刘新忠搬入该房居住。原审法院作出（2006）新民一初字第X号民事判决，判决解除新沂分公司与张某签订的《良晨花苑预售协议书》和张某与陆某某签订的《协议书》；新沂分公司双倍返还定金、返还购房款及利息，并赔偿已付房款一倍的损失。新沂分公司不服上述判决，向徐州中院提出上诉。徐州中院以案件事实不清，将本案发回新沂人民法院重审。
重审期间另查明，经连云港总公司申请，新沂分公司于2001年12月10日经新沂市工商管理局核准设立，没有注册资金，不具有独立承担民事责任能力。
重审期间，新沂分公司提供2004年8月29日通知张某按照协议规定交齐购房款然后上房的签名回执，以证明张某亲自签收了该通知后仍然置之不理，已经视为弃权处理。张某对该签名的真实性有异议，申请进行笔迹鉴定。原审法院委托南京东南司法鉴定所对该通知书收件人栏内张某的签字进行司法鉴定，鉴定结论为：2004年8月26日的《通知》上送达回执收件人栏内的签名字迹不是张某本人所书写。
以上事实，有双方当事人的当庭陈述及张某提供的其与新沂分公司签订的《良晨花苑预售协议书》、交付1万元定金的收据、张某与第三人陆某某签订的协议书、第三人向其出具的收到购房款6万元的收条、薛加生与第三人的委托书、薛加生与第三人陆某某签订的协议书、良晨花苑小区项目部与薛加生签订的“施工补充协议”、新沂市工商管理局企业登记资料等证据予以证实。
原审法院认为，商品房买卖合同应当由买受人与房地产开发企业签订，而本案原告虽然与被告新沂分公司签订了商品房预售合同，但是此后却与建筑商签订了正式商品房买卖合同，且未有经过作为房地产开发企业被告新沂分公司的认可，该合同为无效合同。2002年10月10日，良晨花苑项目部与案外人薛加生签订施工补充协议约定：“甲方工程款拨不到位、影响工期，乙方有权代甲方销售所承建楼，手续甲方办理。价格由甲方认可同意价出售"，被告新沂分公司系附条件的授权案外人薛加生销售房屋，此后案外人薛加生又与第三人陆某某签订X号楼施工转让协议，没有明确约定转让给陆某某代被告新沂分公司销售房屋的权利，原告与第三人陆某某所签订的商品房买卖协议时，第三人陆某某向其出示了2002年10月10日施工补充协议及案外人薛加生的授权委托书，原告就应当认真核对补充协议的内容，并按照约定的内容及时要求到被告新沂分公司办理正式的购房手续，而原告没有尽到充分的注意义务，没有与第三人陆某某同时到被告新沂分公司办理正式购房手续，而是私自与第三人陆某某签订购房合同，并交纳购房款，由此而导致不能取得房屋的经济损失应当由第三人陆某某承担赔偿责任。同时，该争议商品房约定的预售价款为x元，原告已交订金1万元，陆某某只收6万元，原告张某与陆某某签订购房协议的价格与预售房合同约定的价格差别巨大，原告不能举出证据证明该销售价格经被告新沂分公司的认可。故，原告主张第三人陆某某的销售房屋的行为构成代理行为或表见代理行为的理由不能成立。被告新沂分公司所称多次催促原告交付购房款并通知其退出诉争房屋，原告已经失权，但其举证的2004年8月26日的《通知》上送达回执收件人栏内的签名字迹经鉴定不是张某本人所书写，故该主张不能成立。原告要求解除合同，并双倍返还定金，理据充分，应予以支持。
因被告新沂分公司“良晨花苑小区项目部”与建筑施工人薛加生所签订的《施工补充协议》中授权给建筑商销售在建的商品房的行为，违反了《商品房销售管理办法》第四条“房地产开发企业可以自行销售商品房，也可以委托房地产中介部门销售商品房”的规定，擅自委托建筑施工人薛加生销售商品房，是造成“一房多卖”的主要原因，加之对建筑商的违规销售房屋监督管理不力，应当承担相应的过错责任，法院根据实际情况，酌情确定由被告新沂分公司承担本案的诉讼费用，以减少买受人所遭受的经济损失。
被告新沂分公司为被告连云港总公司下属的单位，无注册资金，不能独立承担民事责任，其民事责任依法应当由其公司承担。遂缺席判决如下：（一）、解除原告张某与被告新华润新沂分公司签订的《良晨花苑预售房协议书》和原告张某与第三人陆某某签订的《协议书》。（二）、被告连云港新华润房地产开发有限公司于本判决生效后10日内双倍返还给原告定金合计人民币x元。（三）、第三人陆某某于本判决生效后10日内返还给原告张某购房款人民币x元并支付相应的利息损失(按中国人民银行同期贷款利率标准计算，从2006年10月31日起计算至被告付清该购房款时止)。（四）、驳回原告的其他诉讼诉讼请求。
上诉人张某不服上述民事判决，向本院提起提起上诉，请求改判由被上诉人连云港总公司返还上诉人己付的购房款6万元及利息，并赔偿上诉人己付购房款１倍的损失7万元。理由如下：
一、原判决认定事实错误。1、原判决认为上诉人与第三人陆某某签订正式购房合同是错误的。2、原判认定陆某某的行为不构成代理或表见代理是错误的。定金之外的购房款交给陆某某充抵工程款，是被上诉人分公司售房部负责人周南生认可的，且被上诉人分公司开发的良晨花苑X号楼，先由薛加生承建，由于分公司建设资会严重不足，工程款不到位，薛加生无款继续垫资，即将X号楼的工程委托给陆某某继续施工，虽然“薛加生与陆某某签订X号楼施工转让协议，没有明确约定转让给陆某某代被告新沂分公司销售房屋的权利”，但是根据权利与义务对等的原则，足以使上诉人有理由相信陆某某收取购房款有代理权。经陆某某之手出售X号楼X多套房屋，分公司没有制止，足以使上诉人有理由相信陆某某有代理权。凡经陆某某之手出售或收取购房款的X号楼商品房的钥匙，都是陆某某从分公司售房部周南生经理之手取得，然后由陆某某交给买房人。分公司如果不知道陆某某卖房，为什么交给陆某某那么多钥匙这样的事实足以使上诉人有理由相信陆某某有售房的代理权。被上诉人对陆某某卖房不予监督和管理，实质上是由于分公司同意陆某某售房之故，也足以让上诉人有理由相信陆某某有售房、收取购房款的代理权。基于以上大量的事实，足以使上诉人有理由相信陆某某有售房、收取购房款的代理权，所以上诉人向两被上诉人主张权利应当得到法律的支持。
二、原判决违反法定程序。原审查明“该良晨花苑由深圳市富帮达实业有限公司与新沂市良晨工贸有限公司与被告新沂分公司合作开发”的事实，但在庭审中当事人并没有向法庭提交过这方面的证据，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。而且，如果该事实属实，原判决应当追加深圳市富邦达实业公司和新沂市良晨工贸有限公司为诉讼当事人，但原判决没有追加，也属程序违法。
综上，请求二审查明事实后依法予以改判。
被上诉人新沂分公司答辩称：原审法院判决是正确的，上诉人与被上诉人签订预售房协议书并缴纳了1万元定金，在协议中明确约定双方应当签订正式合同并且缴纳房款，但是被上诉人多次通知上诉人签订合同、缴纳房款，上诉人方置之不理，无奈之下，被上诉人将房屋卖给了其他人，其行为是合法有效的，上诉人与被上诉人已经不具备履行协议的可能性，因此原审判决解除是正确的。同时，良晨花苑项目只有作为开发商的被上诉人有权销售，第三人陆某某仅仅是该项目的部分承包人，与被上诉人是工程承包关系，不能够代理被上诉人一方销售房屋，更无权自行销售房屋并收取购房款。事实上是第三人陆某某与上诉人签订了购房协议并收取了上诉人的购房款，人民法院判决由陆某某返还是正确的。上诉人没有提供足够证据证明陆某某有权销售房屋或者代理被上诉人销售房屋，请求二审法院驳回其上诉。
被上诉人连云港总公司、原审第三人陆某某未到庭亦未提交书面意见。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1、陆某某出售本案诉争房屋的行为是否构成表见代理，其与张某签订的房屋买卖协议是否有效。2、要求连云港新华润房地产开发有限公司返还购房款和利息的请求是否应予支持。
本院认为，首先，关于陆某某出售本案诉争房屋的行为是否构成表见代理，其与张某签订的房屋买卖协议是否有效的问题。根据我国法律规定，商品房买卖合同应当由买受人与房地产开发企业签订。根据本案查明的事实，张某先与新沂分公司签订了商品房预售合同，并预交1万元的定金，其理应按照双方预售合同约定的内容及时与新沂分公司签订正式购房合同，并交付购房款。但此后其却与实际施工人陆某某签订购房协议并交付购房款，其主张如此为之是根据新沂分公司售房部负责人的指令，但是新沂分公司对此不予认可，且上诉人张某亦不能举证证明存在上述事实。良晨花苑项目部与案外人薛加生虽然在施工补充协议中约定：“甲方工程款拨不到位、影响工期，乙方有权代甲方销售所承建楼，手续甲方办理。价格由甲方认可同意价出售”，以上约定说明新沂分公司附条件的授权案外人薛加生销售房屋，该约定并不能推论出新沂分公司同意薛加生以自己的名义销售房屋。此后案外人薛加生又与第三人陆某某签订X号楼施工转让协议，协议中未约定转让给陆某某代理新沂分公司销售房屋的权利，更未约定允许陆某某以自己名义销售房屋，因此，第三人陆某某无权出售房屋并收取房款，上诉人张某主张陆某某与其签订购房协议并收取房款的行为构成代理或表见代理的理由不能成立，本院不予采信。其次，张某要求连云港总公司返还购房款及利息的请求是否应予支持。对此，本院认为，上诉人张某与新沂分公司签订房屋预售合同，其在明知合同相对人是新沂分公司的情况下，未尽到充分的注意义务，未与新沂分公司签订正式商品房买卖合同，而是与实际施工人陆某某签订购房协议并交付购房款，在其不能证明此行为是经过新沂分公司同意的情况下，由此导致不能取得房屋而造成的经济损失应当由第三人陆某某承担赔偿责任。故，上诉人要求被上诉人承担上述损失的理由不能成立，本院不予支持。且一审法院在处理此类案件时，已经考虑到新沂分公司擅自委托建筑施工人薛加生销售商品房，加之对建筑商的违规销售房屋监管不力，存在一定的过错，酌情确定由新沂分公司承担案件的诉讼费用，以减少买受人所遭受的经济损失。再次，上诉人在二审期间要求追加当事人的问题。对此，本院认为，申请追加当事人应在一审期间提出，且与上诉人签订预售合同的相对人是新沂分公司，原审法院已经考虑到新沂分公司虽经工商登记，但不是独立法人，不能独立承担民事责任的情况，追加了连云港总公司作为本案被告，并判决连云港总公司承担相应责任。本案中无论被上诉人与案外人是否存在合作开发关系，原审法院如此处理均未损害上诉人的利益，因此，上诉人以原审法院遗漏必要诉讼的当事人，二审应该追加的理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3970元、公告费260元，合计4630元，由上诉人张某负担。
本判决为终审判决。
审判长郭宏
审判员张锐
代理审判员尹杰
二○○九年十月二十日
书记员权冠亚
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