上诉人（原审原告）付某
被上诉人（原审被告）连云港新华润房地产开发有限公司。
被上诉人（原审被告）连云港新华润房地产开发有限公司新沂分公司
原审第三人陆某某
上诉人付某因与被上诉人连云港新华润房地产开发有限公司新沂分公司、连云港新华润房地产开发有限公司、第三人陆某某商品房预售合同纠纷一案，不服新沂市人民法院（2008）新民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2009年9月15日公开开庭审理了本案。上诉人付某及其委托代理人孙凤松，被上诉人连云港新华润房地产开发有限公司新沂分公司（以下简称新沂分公司）的委托代理人张雁到庭参加诉讼。因第三人陆某某下落不明，本院向其公告送达开庭传票、合议庭组成人员通知书、诉讼权利义务告知书等等诉讼材料，现公告期已满，陆某某未到庭应诉，上诉人连云港新华润房地产开发有限公司（以下简称连云港总公司）经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2003年11月10日，付某与新沂分公司签订《商品房预售协议书》一份，约定，新沂分公司将合作开发的钟吾路X号良晨花苑X号楼X单元X室(118平方米)以每平方米1038元销售给付某，总价款为x元，付某付某金1万元，等到良晨花苑办理了销售许可证后通知付某，由其再x%的房款或提供银行按揭贷款手续，并签订合同，交房期限为2003年12月23日。付某在签约第二日交付某新沂分公司定金1万元。签订该协议时X号楼工程并未完工。2004年9月10日，付某将房款11万元交给实际施工人陆某某，此后，付某要求新沂分公司履行合同，后发现争议的房屋已被该公司在2005年3月18日出售给案外人于丽娜，双方签订了商品房买卖合同，案外人于丽娜缴清房款后，发现该房屋被另一案外人王玉虎实际占有，新沂分公司早在2003年4月14日即与案外人王玉虎就诉争房屋签订了《商品房预售协议》，形成了“一房多卖”的事实。付某于2007年5月29日向新沂分公司发出了内件物品为“催办购房手续”特快专递邮件，新沂分公司未予以答复。
另查明，经连云港总公司申请，新沂分公司于2001年12月10日被新沂市工商管理局核准设立，没有注册资金，仅为总公司的一个办事机构，不具有独立的法人资格。良晨花苑项目由深圳市富帮达实业有限公司、新沂市良晨工贸有限公司与新沂分公司合作开发，该工程交由薛加生施工。2002年10月10日，良晨花苑小区项目部（甲方）与薛加生（乙方）签订一份施工补充协议，该协议在甲方的责任中约定“甲方应在每栋楼房二层主体封顶，按总造xy78T%拨工程款给乙方，竣工验收合格后甲方拨付某乙方工程款总造xx91q%，余x%按正式合同执行。甲方工程款拨不到位、影响工期，乙方有权代甲方销售所承建楼，手续甲方办理。价格由甲方认可同意价出售，补足甲方不到位的工程款项，工期顺延，但乙方不能停工”，王玉生作为甲方代表在协议上签字。2003年1月9日，薛加生出具一份委托书，内容为“良晨花苑X号楼工程，委托陆某某施工队施工，实行单独核算，统一管理。其他事项执行按原大合同执行，特委托。委托人：薛加生”。2003年2月10日，薛加生（甲方）与第三人陆某某（乙方）签订了一份协议书，主要内容为“经双方同意良晨花苑X号楼薛加生委托陆某某负责施工，±0.000以下工程按工程材料费、工人工资、机械费计价折合人民币叁拾伍万元，待工程拨款分期分批付某。原工程材料费、工人工资、机械费、债权、债务陆某某概不负责。本协议双方签字后生效”。此后，良晨花苑X号楼工程款均由新沂分公司与第三人陆某某结算。该X号楼由于开发商投入建设资金严重不足，新沂分公司等合作开发的三单位对建筑商陆某某一边建设一边销售房屋的现象不予以监督和管理，从而导致该良晨花苑X号楼发生了多起“一房多卖”的现象，引起了数十起信访和诉讼的发生。
2008年3月10日，付某向新沂市人民法院起诉，要求：1、解除与新沂分公司签订的《良晨花苑预售房协议书》；2、新沂分公司双倍返还定金2万元，返还已付某款11万元及利息2万元，并赔偿损失17.7万元，给付某付某款一倍的赔偿11万元。后在诉讼期间，经付某申请，原审法院通知连云港总公司为本案被告、陆某某为第三人参加诉讼。
以上事实，有双方当事人的当庭陈述，付某提交的与新沂分公司签订的良晨花苑预售协议书、交付1万元定金的收据、陆某某出具收到11万元购房款的收条，薛加生给第三人陆某某的委托书、薛加生与陆某某签订的协议书、良晨花苑小区项目部与薛加生签订的“施工补充协议”、新沂分公司关于良晨花苑X号楼工程款结算会计凭证和新沂市工商管理局企业登记资料等证据予以证实。
一审期间，付某提交陆某某于2004年9月10日出具的收据一张及陆某某所签写的给新沂分公司的函件一份，欲证明第三人陆某某收取了付某11万元房款，第三人陆某某所签写的给新沂分公司的函件中注明：“该小区X号楼X单元X房间及X号楼下车库经付某手，房款全部交给本人。”新沂分公司与连云港总公司对上述二份证据的真实性予以否认，举出了从(2005)新民一初字X号卷宗中复印的由新沂分公司提交的第三人陆某某亲笔签写的书面声明一份，以证明第三人陆某某仅收取付某6万元工程款，该书面声明的内容为：“本人承建的X号楼经我手擅自出售的房屋是本人行为，未经售房部同意，房款由我本人收取，没有交给售房部，具体名单：……X单元X室付某陆某元(有收条)。”经质证，第三人陆某某的特别授权代理人在(2005)新民一初字X号新沂分公司诉夏洪萍财产权属纠纷一案的庭审中对该声明的内容提出异议，认为该声明不是第三人陆某某书写。
原审法院认为，商品房买卖合同应当由买受人与房地产开发企业签订，而本案原告虽然与被告新沂分公司签订了商品房预售合同，但是此后却将购房款交付某际施工人，且不为房地产开发企业新沂分公司的认可。2002年10月10日，良晨花苑项目部与案外人薛加生签订施工补充协议约定：“甲方工程款拨不到位、影响工期，乙方有权代甲方销售所承建楼，手续甲方办理。价格由甲方认可同意价出售”，被告新沂分公司系附条件的授权案外人薛加生销售房屋，此后案外人薛加生又与第三人陆某某签订X号楼施工转让协议，没有明确约定转让给陆某某代被告新沂分公司销售房屋的权利，第三人陆某某无权出售房屋。原告应按照预售约定的内容及时到被告新沂分公可办理正式的购房手续，而原告没有尽到充分的注意义务，没有与新沂分公司办理签订正式商品房买卖合同，而是私自将购房款交给陆某某，由此而导致不能取得房屋的经济损失应当由第三人陆某某承担赔偿责任。故，原告主张第三人陆某某销售房屋的行为构成代理行为或表见代理行为的理由不能成立。关于原告付某交给陆某某款11万元，还是6万元的问题。原告为证明第三人陆某某收取购房款11万元的事实，在庭审中举出了收款收据一张及第三人陆某某所签写的给新沂分公司的函件一份予以证明，举证责任已经完成，虽然新沂分公司与连云港总公司对其真实性予以否认，也举出陆某某的一份书面声明予以反驳，但是，因陆某某的特别授权代理人谢印林在(2005)新民一初字X号新沂分公司诉夏洪萍财产权属纠纷一案的庭审中对该声明的内容已提出异议，认为该项书面声明不是第三人陆某某写的，该证据的效力未被法院确认，故，该证据不能支持新沂分公司的抗辩主张，第三人陆某某于2004年9月10日收取的原告付某的11万元的事实可以认定。关于原告起诉是否超过诉讼时效的问题。原告付某已经于2007年5月29日向新沂分公司发出了内件物品为“催办购房手续”的特快专递邮件，证明原告在起诉前的两年内已经向被告新沂分公司行使权利。被告新沂分公司虽然否认收到此邮件，但是未有提供相应的证据证明，故其辩称原告起诉已经超过诉讼理由的主张，法院不予支持。
因被告新沂分公司“良晨花苑小区项目部”与建筑施工人薛加生所签订的《施工补充协议》中授权给建筑商销售在建的商品房的行为，违反了《商品房销售管理办法》第四条“房地产开发企业可以自行销售商品房，也可以委托房地产中介部门销售商品房”的规定，擅自委托建筑施工人薛加生销售商品房，是造成“一房多卖”的主要原因，加之对建筑商的违规销售房屋监督管理不力，应当承担相应的过错责任，法院根据实际情况，酌情确定由被告新沂分公司承担本案的诉讼费用，以减少买受人所遭受的经济损失。综上，原审法院缺席判决如下：（一）、解除原告付某与被告新华润房地产开发有限公司新沂分公司签订的《良晨花苑预售房协议书》。（二）、被告连云港新华润房地产开发有限公司双倍返还给原告付某定金人民币2万元。（三）、第三人陆某某返还给原告付某购房款人民币11万元并支付某应的利息损失(按中国人民银行同期贷款利率标准计算，从2004年9月10日起计算至付某该购房款时止)。（四）、驳回原告付某的其他诉讼请求。
上诉人付某不服上述民事判决，向本院提起上诉称：请求改判由被上诉人连云港总公司返还上诉人已付某购房款11万元及利息，赔偿损失17.7万元，给付某诉人已付某房款1倍(11万元)的赔偿。理由如下：
一、原判决认定事实错误。1、原判决认为上诉人与第三人陆某某签订购房合同是错误的。2、2003年11月10日分公司与上诉人签订的《良晨花苑预售房协议书》约定：“待良晨花苑的销售许可证到位后通知乙方……交房日期为2003年12月30日”。事实上，在分公司与上诉人签订预售房协议前，分公司已将该房预售给了王玉虎，所以分公司不敢直接收取上诉人的购房款，而委托陆某某代为收取。但分公司又否认其委托陆某某收取购房款的事实，是由于其一房多卖，不能直接收取两份房款，故而否认委托的事实，试图逃避法律责任。3、原判决认为陆某某收受上诉人的购房款的行为不能构成表见代理是错误的。定金之外的购房款，是被上诉人分公司安排上诉人交给陆某某充抵其支付某陆某某的工程款的，否则，陆某某给上诉人出具的收条为什么写成“今收到工程款壹拾壹万元”呢被上诉人分公司开发的良晨花苑X号楼，先由薛加生承建，由于分公司建设资会严重不足，工程款不到位，薛加生无款继续垫资，即将X号楼的工程委托给陆某某继续施工，虽然“薛加生与陆某某签订X号楼施工转让协议，没有明确约定转让给陆某某代被告新沂分公司销售房屋的权利”，但是根据权利与义务对等的原则，足以使上诉人有理由相信陆某某收取购房款有代理权。经陆某某之手出售X号楼X多套房屋，分公司没有制止，足以使上诉人有理由相信陆某某有代理权。凡经陆某某之手出售或收取购房款的X号楼商品房的钥匙，都是陆某某从分公司售房部周南生经理之手取得，然后由陆某某交给买房人。分公司如果不知道陆某某卖房，为什么交给陆某某那么多钥匙这样的事实足以使上诉人有理由相信陆某某有售房的代理权。被上诉人对陆某某卖房不予监督和管理，实质上是由于分公司同意陆某某售房之故，也足以让上诉人有理由相信陆某某有售房、收取购房款的代理权。基于以上大量的事实，足以使上诉人有理由相信陆某某有售房、收取购房款的代理权，所以上诉人向两被上诉人主张权利应当得到法律的支持。
二、原判决违反法定程序。原审查明“该良晨花苑由深圳市富帮达实业有限公司与新沂市良晨工贸有限公司与被告新沂分公司合作开发”的事实，但在庭审中当事人并没有向法庭提交过这方面的证据，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。而且，如果该事实属实，原判决应当追加深圳市富邦达实业公司和新沂市良晨工贸有限公司为诉讼当事人，但原判决没有追加，也属程序违法。
综上，被上诉人新沂分公司早在与上诉人签订《良晨花苑预售房协议书》之前已经将涉案房屋预售给了王玉虎，之后又将房屋卖给于丽娜，故新沂分公司一房多卖，事实清楚，请求二审依法予以改判。
被上诉人新沂分公司答辩称：原审法院判决是正确的，上诉人与被上诉人签订预售房协议书并缴纳了1万元定金，在协议中明确约定双方应当签订正式合同并且缴纳房款，但是被上诉人多次通知上诉人签订合同、缴纳房款，上诉人方置之不理，无奈之下，被上诉人将房屋卖给了其他人，其行为是合法有效的，上诉人与被上诉人已经不具备履行协议的可能性，因此原审判决解除是正确的。同时，良晨花苑项目只有作为开发商的被上诉人有权销售，第三人陆某某仅仅是该项目的部分承包人，与被上诉人是工程承包关系，不能够代理被上诉人一方销售房屋，更无权自行销售房屋并收取购房款。事实上是第三人陆某某收取了上诉人的购房款，人民法院判决由陆某某返还是正确的。上诉人没有提供足够证据证明陆某某有权销售房屋或者代理被上诉人销售房屋，请求二审法院驳回其上诉。
被上诉人连云港总公司、原审第三人陆某某未到庭亦未提交书面意见。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1、陆某某收取付某11万元的行为是否构成表见代理。2、付某要求连云港新华润公司返还11万元、利息及一倍的赔偿金，并赔偿损失的17.7万元的请求是否应予支持。
本院认为，首先，关于陆某某收取付某11万元的行为是否构成表见代理问题。根据我国法律规定，商品房买卖合同应当由买受人与房地产开发企业签订。根据本案查明的事实，付某虽与新沂分公司签订了商品房预售合同，其理应按照双方预售合同约定的内容及时与新沂分公司签订正式购房合同，并交付某房款。但此后其却将购房款交付某际施工人陆某某，其主张如此付某是根据新沂分公司售房部负责人的指令，但是新沂分公司对此不予认可，且上诉人付某亦不能举证证明存在上述事实。良晨花苑项目部与案外人薛加生虽然在施工补充协议中约定：“甲方工程款拨不到位、影响工期，乙方有权代甲方销售所承建楼，手续甲方办理。价格由甲方认可同意价出售”，以上约定说明新沂分公司附条件的授权案外人薛加生销售房屋，该约定并不能推论出新沂分公司同意薛加生以自己的名义销售房屋。此后案外人薛加生又与第三人陆某某签订X号楼施工转让协议，协议中未约定转让给陆某某代理新沂分公司销售房屋的权利，更未约定允许陆某某以自己名义销售房屋，因此，第三人陆某某无权出售房屋或者收取房款，上诉人付某主张陆某某收取房款的行为构成代理或表见代理的理由不能成立，本院不予采信。其次，付某要求连云港总公司返还11万元购房款及利息并赔偿一倍购房款损失的请求是否应予支持。对此，本院认为，上诉人付某与新沂分公司签订房屋预售合同，其在明知合同相对人是新沂分公司的情况下，未尽到充分的注意义务，未与新沂分公司签订正式商品房买卖合同，而是将购房款交给陆某某，由此导致不能取得房屋而造成的经济损失应当由第三人陆某某承担赔偿责任。故，上诉人要求被上诉人承担上述损失的理由不能成立，本院不予支持。且一审法院在处理此类案件时，已经考虑到新沂分公司擅自委托建筑施工人薛加生销售商品房，加之对建筑商的违规销售房屋监管不力，存在一定的过错，酌情确定由新沂分公司承担案件的诉讼费用，以减少买受人所遭受的经济损失。再次，上诉人在二审期间要求追加当事人的问题。对此，本院认为，申请追加当事人应在一审期间提出，且与上诉人签订预售合同的相对人是新沂分公司，原审法院已经考虑到新沂分公司虽经工商登记，但不是独立法人，不能独立承担民事责任的情况，追加了连云港总公司作为本案被告，并判决连云港总公司承担相应责任。本案中无论被上诉人与案外人是否存在合作开发关系，原审法院如此处理均未损害上诉人的利益，因此，上诉人以原审法院遗漏必要诉讼的当事人，二审应该追加的理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7450元、公告费260元，合计7710元，由上诉人付某负担。
本判决为终审判决。
审判长郭宏
审判员张锐
代理审判员尹杰
二○○九年十月二十日
书记员权冠亚
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