上诉人（原审被告）徐州市荣威房产开发有限公司
委托代理人杨某
委托代理人马宝，江苏尊鼎力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）甄某某
委托代理人程涛，江苏竞自由律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏金晟建筑工程有限公司
委托代理人秦某某
上诉人徐州市荣威房产开发有限公司（以下简称荣威公司）因拖欠工程款纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2008）泉民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人荣威公司的委托代理人杨某、马宝，被上诉人甄某某及其委托代理人程涛，被上诉人江苏金晟建筑工程有限公司（以下简称金晟公司）的委托代理人秦某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2006年9月21日，荣威公司（发包人）与金晟公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，在“第一部分协议书”第一条“工程概况”中约定：“工程名称：西苑南村X＃楼”，“工程内容：土建，水电（以施工图为准）”。第五条约定：“合同价款，金额187.16万元。”第八条约定：“承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。”第九条约定：“发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。”该合同“第三部分专用条款”第23条“合同价款及调整”约定：“本合同价款采用（2）方式确定”，其中“（2）采用可调价格合同”。第26条约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：基础完工后付中标x%，每月按实际完成x!u46%付款；主体完成后付工程造x%，竣工验收付工程造x%，审计后除留3％保修金，余款一月内付清。”第47条“补充条款”约定：“1、所发生的工程量按实结算，下浮9％（变更签证不下浮）；2、材料价格执行施工期间的造价信息。”
2006年12月8日，甄某某（乙方）与金晟公司（甲方）签订《承包合同》一份，其中第二条“工程概况”约定：“1.建设单位：徐州市荣威房地产开发有限责任公司。2.工程名称：西苑南村X＃楼。3.造价：壹佰捌拾柒万壹仟陆佰元正。”第三条第2项约定：“工期：日历工期180天，自2006年12月至2007年7月。”第五条第1项约定：“乙方必须按甲方与建设单位签订的工程合同（大合同）中的所有条款、补充条款以及招投标文件中的所有约定执行。”
2007年3月20日，荣威公司（甲方）与金晟公司（乙方）签订一份《西苑南村X＃楼补充合同》，其中第四条“合同价款”约定：“以工程清单计价方式结算，审计完成下x%后，作为最后的竣工决算价款。”第六条“付款方法”约定：“乙方在工程主体验收合格后付到总造x%，进入装饰装修工程后，由甲方、监理签字认可后分批付总造x%，竣工验收后付总造x%，余款在竣工决算审计完成后一年内付清。”
甄某某在与金晟公司签订承包合同后开始进场施工，2006年12月20日，金晟公司向荣威公司和徐州科苑建设工程监理有限公司发送一封信函，主要内容为：由于荣威公司前期手续未办理齐全，致使已完成的基础钢筋不能验收，造成施工队不能进入下道工序施工，由此产生了人员窝工、模板租赁时间延长等损失，要求两单位对此损失予以审核。现场监理周庆年、赵玉钧在该份信函上写有审核意见，对部分损失予以了确认。
2006年12月，甄某某向荣威公司出具一份“签证单”，主要内容为甄某某拆除、安装健身器材、拆除商店、为敬老院搬家、看护电缆等应得的费用。现场监理赵玉钧在该签证单上写有“同意①②两项结算。”并签名。
2007年7月，涉案工程竣工，同年同月，该工程经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位联合验收，结论为合格。甄某某施工期间及工程竣工验收后，荣威公司经金晟公司共给付甄某某工程款150万元，并为甄某某垫付工人工资1.5万元，合计151.50万元。
2007年9月27日，金晟公司向现场总监理发送一份“联系单”，主要内容为：1＃楼决算及相关资料已经交付给甲方（即荣威公司）现场代表魏华，但魏华不给出具签收证明。现场总监理赵玉钧在该份“联系单”上写有“西苑南村X＃楼决算及相关资料已于2007年9月26日交甲方代表。”
2007年11月20日，金晟公司向荣威公司发送《工程款拨付申请》，内容为“由我公司承建的西苑南村X＃楼工程已于2007年9月份通过竣工验收，在9月26日将该工程决算交于贵公司审计，至今贵公司仍未审完工程决算，我公司现急需支付部分工人工资及材料款，特申请工程款20万元，敬请贵公司领导给予批复。”荣威公司的现场代表魏华在该份申请上写有“同意支付工程款壹拾万元正”，并签名。后甄某某与荣威公司、金晟公司就给付工程款事宜协商未果，遂诉至法院，要求二被告支付X号楼工程款50万元，零星工程款及误工工资10.77万元，所欠工程款利息7.4945万元，应得强行外包工程费用3.8445万元，合计72.109万元。
案件审理期间，甄某某申请对西苑南村X＃楼工程造价及外包项目甄某某应收费用部分造价进行审计，法院委托江苏天华大彭会计师事务所有限公司进行了造价审计鉴定，结论为：在下浮9％后，1＃楼土建鉴定造价为x.20元，电气鉴定造价为x.64元，给排水鉴定造价为x.12元，甲方外包项目鉴定造价为x.52元。该鉴定结论在经当事人质证及鉴定人出庭接受当事人质询后，鉴定机构对鉴定造价作出了调整，其中1＃楼土建、电气、给排水三部分总造价调整为x.09元，甲方外包项目配合费鉴定造价调整为5115.57元。甄某某依据鉴定结论，将X号楼工程款50万元的诉讼请求变更为57万元，其余诉讼请求不变，要求二被告给付欠款合计79.109万元。
一审法院认为，甄某某与金晟公司签订的承包合同，根据合同内容且甄某某并非金晟公司职工等情形，可以认定该份合同名为承包，实为挂靠。由于甄某某没有建筑施工资质，挂靠到金晟公司名下，承包施工了荣威公司的工程项目，故甄某某与金晟公司所签订的承包合同无效。但依照法律规定，涉案工程已经竣工验收，金晟公司仍应承担给付甄某某工程款的义务。根据甄某某与金晟公司所签承包合同的约定，甄某某除应遵守承包合同约定的条款外，还必须按金晟公司与被告荣威公司签订的工程合同（大合同）中的所有条款、补充条款以及招投标文件中的所有约定执行，故甄某某主张合同价款采用可调价合同、按实结算下浮9％计算其应得的工程款，其主张符合法律规定，法院予以支持。依据审计部门调整后的鉴定结论，西苑南村X＃楼按下浮9％后鉴定造价为x.09元，扣除3％的保修金x.12元，再扣除荣威公司已支付的x元，金晟公司还应给付甄某某工程款x.97元。甄某某主张的其建造凉亭、自行车库、拆除及安装健身器材等零星工程发生的工程款x元，有荣威公司的现场监理签字认可，法院予以采信。甄某某主张的因荣威公司前期手续未办理齐全，致使甄某某人员窝工，造成甄某某误工工资及模板租赁损失x元，有荣威公司的现场监理签字认可，法院予以采信。甄某某未能依合同约定的付款进度及比例及时足额领取工程款，其主张相应的工程价款利息x元，符合法律规定，法院予以支持。甄某某上述应得的西苑南村X＃楼尚拖欠的工程款、零星工程款、误工工资及模板租赁损失、利息损失合计x.97元，应由金晟公司承担给付的义务。本案中，根据荣威公司的举证，其实际已通过金晟公司给付甄某某工程款及为甄某某垫付工人工资合计x元，根据法院委托会计师事务所鉴定的结果，涉案工程按下浮9％实际工程价款为x.09元，在扣除3％的保修金x.12元后，荣威公司在合同内尚欠金晟公司x.97元。同时考虑到，甄某某实际施工的零星工程以及误工工资和模板租赁损失合计x元，均有荣威公司的现场监理签字认可，故该两项费用作为合同外价款，应由荣威公司向金晟公司支付。根据荣威公司与金晟公司在建设施工合同中的约定，荣威公司迟延付款应按银行同期贷款利息给付金晟公司逾期付款违约金，依据庭审查明的事实，荣威公司应按银行同期贷款利息给付金晟公司逾期付款违约金x元。上述荣威公司应支付给金晟公司的款项合计为x.97元，因此，荣威公司应在欠付的工程款x.97元范围内承担金晟公司应向甄某某给付工程款的连带责任。荣威公司与金晟公司所签订的补充合同中涉及工程款下x@%结算等约定，该约定的时间迟于甄某某与金晟公司签订的《承包合同》，不仅不属于二被告所签订的工程合同（大合同）中的所有条款、补充条款以及招投标文件中的所有约定的范围，也未经有关建筑施工管理部门审核及备案，其约定只在二被告之间产生效力，并不能作为甄某某结算工程款的依据，故荣威公司辩称甄某某也应依据补充合同的约定计算甄某某应得工程款的数额及余款在竣工决算审计完成后一年内付清的主张，没有法律依据，法院不予支持。二被告的其他辩称主张，不符合法律规定，法院不予支持。甄某某的其他诉讼请求，不符合法律规定，法院不予支持。遂判决：（一）江苏金晟建筑工程有限公司自本判决生效之日起十日内，给付甄某某西苑南村X＃楼工程款x.97元，利息x元，误工工资x元，零星工程款x元，合计x.97元。(二)徐州市荣威房产开发有限公司在x.97元的范围内对江苏金晟建筑工程有限公司应给付甄某某的工程款承担连带责任。(三)驳回甄某某的其他诉讼请求。
上诉人荣威公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实错误。甄某某与金晟公司所签的协议为“内部承包合同”。按照甄某某一审诉称，其均自认为是“内部合同”，依据合同内容及合同目的，表述为完成内部目标责任。上诉人认为，该承包合同应认定为“内部合同”，基于内部合同的特点，该合同主体为非平等主体之间的协议，不是合同法调整的范畴，甄某某没有诉权。2、一审判决认定欠款数额错误。首先，上诉人对工程造价提出异议，该造价鉴定未依据合同约定的材料价格规定，上诉人也未签证，未按合同约定下浮。其次，就零星工程部分，甄某某一审未举证，法院未组织质证，工程量双方未确认，且未进行工程造价鉴定，一审判决认定的数额显然缺乏依据。第三，一审判决误工损失及工程款利息不当，就误工工资部分，一审期间甄某某未举证，且未组织质证，上诉人未见任何材料。关于拖欠工程款利息x元，违反了合同约定。3、上诉人与金晟公司之间欠款数额一审判决未作认定，显属不当。上诉人支付金晟公司工程款后，金晟公司怠于支付甄某某，目前上诉人仅欠工程款不足20万元，却要对金晟公司60万元工程款承担连带责任，显然于法无据。4、一审判决程序违法。就零星工程及误工工资部分的证据材料，一审法院未组织质证，即予采信。对于上诉人提供的证据，经质证后，一审法院却隐匿证据，致使鉴定结果不当。5、一审判决内容违反法律规定。按照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，上诉人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，而在本案审理中，上诉人向金晟公司支付了部分款项，理应减少上诉人承担责任的比例，但一审判决却对这一事实不置可否，判令上诉人对全部款项承担连带责任是错误的。综上，请求二审法院依法判决或发回重审。
被上诉人甄某某答辩称：1、一审法院认定事实正确。依据两被上诉人之间签订的承包合同的内容及合同目，并且甄某某并非金晟公司职工等情形，可以认定该合同名为承包，实为挂靠，甄某某为涉案工程的实际施工人具有诉讼主体资格，对所建工程具有索要工程款的权利。一审法院认定欠款数额正确，首先，一审中甄某某提出了工程造价鉴定的申请，经一审法院委托相关鉴定部门作出了科学的结论，该结论经当事人反复质证，因此应作为定案依据。其次，就零星工程部分，甄某某在一审庭审中进行了举证，并经对方质证，且相关材料上有监理人员的签字，根据法律规定，其应当认定为所欠工程款数额。第三，就误工工资部分，一审期间甄某某已向法庭举证，并经对方质证，且造成误工的原因是因上诉人前期施工手续未办理齐全，责任在上诉人。就拖欠工程款利息部分，因为上诉人所提供的补充协议并没有甄某某的签字认可，且未向建筑行政主管部门备案，故该协议只在两合同当事人之间产生效力。在一审的多次庭审中，上诉人对金晟公司提出的共收到工程款的数额均未提出异议，且未提供证据证明其所欠工程款已不足20万元，若其在二审期间提供证据证明其诉称，因其行为已明显违背了民法中的诚实信用原则，且该证据亦不是法律规定的新证据范围，二审法院对此应不予采信。2、一审法院审理程序合法。就零星工程及误工工资部分，该相关证据一审中甄某某已提交法庭，并经对方质证。对于上诉人提供的补充协议，因其属于“黑合同”，其只在合同当事人之间产生效力，不能作为甄某某结算工程款的依据。3、一审判决内容符合法律规定。上诉人称一审审理中，上诉人又向金晟公司支付了部分款项，但在支付款项后其拒不向一审法院提供相关证据，因其怠于向法院主张权利，故应由其承担不利的法律后果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，敬请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人金晟公司答辩称：金晟公司与甄某某是内部承包合同关系，甄某某所干的工程，结算的工程款不可能超过金晟公司和荣威公司的结算金额，收到荣威公司拨付的工程款后，金晟公司已按其与甄某某的内部协议支付，并不存在收到钱未付的情况。请求维持一审判决。
在二审庭审过程中，上诉人荣威公司放弃对甄某某主体问题和一审法院程序违法问题的上诉。但对零星工程、误工损失的具体数额仍要求在实体中进行审查。
经各方当事人确认，本院二审期间的争议焦点是：荣威公司与金晟公司之间就本案涉案工程欠款的数额如何确定。
二审期间上诉人向本院提交了徐州市泉山区人民法院于2009年1月20日向荣威公司送达的（2005）泉执字第333-X号协助执行通知书及民事裁定书，证明在一审开庭之后，判决之前，泉山区人民法院执行庭向上诉人下达裁定书，冻结了上诉人x元，以此证明上诉人向金晟公司偿还了部分工程款。甄某某的质证意见是：对其真实性无异议。但认为第一，该两份证据不属于证据规则规定的二审中的新证据，因为送达日期是2009年1月20日，而在2009年2月5日、2月11日、3月3日泉山区人民法院又对该案进行了三次庭审，上诉人未向法庭主张。第二，上诉人陈述该款并没有划走。第三，即使荣威公司代金晟公司偿付了工程款，也不应该损害甄某某的利益，也应该在未付工程款范围内承担连带责任。金晟公司的质证意见是：真实性无异议。
对于上述证据本院认为，泉山区法院查封上诉人的款项，系对金晟公司与案外人的债务纠纷采取的保全措施。之所以被保全是基于金晟公司与上诉人之间存在欠款的事实。但该款至今未予划拨，金晟公司与上诉人之间未就该笔查封的款项达成一致意见即已冻结的款项作为已付工程款，故上诉人提出此证据证明已付x元工程款的主张不能成立。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。故本案原、被告主体均适格。依据有关法律规定，实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。在本案中，上诉人主张其与金晟公司之间欠付的工程款不足20万元，且对涉案工程的工程造价、零星工程、误工损失、工程款利息等方面提出异议，根据证据规则的规定，上诉人对此负有举证责任。
首先，关于上诉人提出的对工程造价持有异议的上诉请求，其主要理由是该造价鉴定未依据补充合同的约定由上诉人签证。本院认为，根据鉴定机构出具的《咨询报告书》以及《关于对的答复》，鉴定机构对于涉案工程的材料价格是按照2006年11月-2007年4月施工期间造价信息确定的，该鉴定原则并不违反荣威公司与金晟公司之间补充协议的约定，故对于上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。
其次，对于上诉人提出的零星工程问题，上诉人认为甄某某在一审期间未举证，法院未组织质证，未进行工程造价鉴定，一审认定的数额缺乏依据。本院认为，经查阅一审庭审笔录，甄某某在一审期间对于其零星工程提供了相应的证据，荣威公司与金晟公司对此均进行了质证，故上诉人的该项上诉理由与事实不符。同时，对于甄某某的各项请求，均有监理公司的签字确认，上诉人也未提交证据对此予以否认，故对于上诉人认为一审法院认定该数额没有依据的主张，本院亦不予采信。
第三，关于上诉人提出的误工损失与拖欠工程款利息问题。本院认为，对于甄某某主张的误工损失，在一审期间甄某某向法庭提交了相关证据，上诉人对此发表了质证意见，同时甄某某提交的该组证据亦有监理公司工作人员的签字确认，故上诉人就误工损失提出的上诉主张，与事实相悖，本院不予支持。关于拖欠工程款利息x元的问题，甄某某在二审期间放弃要求荣威公司对该x元承担连带责任的主张，这是当事人对于自己权利的处分，且不违反法律规定，本院予以准许。
第四，关于荣威公司认为应当按照其与金晟公司之间签订的《西苑南村X#楼补充合同》的约定按照工程造价的90%结算工程款的问题。本院认为，基于荣威公司与金晟公司对于他们之间签订的《建设工程施工合同》和《西苑南村X#楼补充合同》均不持异议，且均认可应当按照双方之间签订的合同和补充协议进行工程款的决算，这是双方当事人对于自己权利的处分，且对于是按照9%还是10%下浮作为结算价款，只是对于工程价款的结算稍有调整，并不存在导致双方当事人利益失衡的情形，故对于荣威公司认为其与金晟公司之间的结算应当下浮10%作为结算依据的主张，本院予以采信。
故，在以下浮10%作为结算依据、扣除3%的质保金x.80元以及甄某某放弃要求荣威公司对拖欠工程款利息x元承担连带责任的情况下，目前，荣威公司欠付金晟公司的工程款为x.20元。
综上，一审法院认定事实基本清楚，但在认定荣威公司与金晟公司之间的欠付工程款数额上存在不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持徐州市泉山区人民法院（2008）泉民一初字第X号民事判决第（一）、(三)项；
二、变更徐州市泉山区人民法院（2008）泉民一初字第X号民事判决第(二)项“徐州市荣威房产开发有限公司在x.97元的范围内对江苏金晟建筑工程有限公司应给付甄某某的工程款承担连带责任。”为“徐州市荣威房产开发有限公司在欠付江苏金晟建筑工程有限公司的工程款范围内对甄某某承担连带责任。”
一审案件受理费、鉴定费，按照一审判决执行；二审案件受理费x元，由甄某某负担2000元，徐州市荣威房产开发有限公司负担x元。
本判决为终审判决。
审判长郭宏
审判员张锐
代理审判员尹杰
二OO九年十一月九日
书记员权冠亚
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