上诉人（原审被告、原告)徐州市甲轮橡胶有限公司
委托代理人陈安文，江苏京楚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告)李某某
委托代理人刘某某
上诉人徐州市甲轮橡胶有限公司因与被上诉人李某某劳动争议工伤纠纷案件，不服徐州市鼓楼区人民法院（2009）鼓民一初字第476、X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年5月14日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐州市甲轮橡胶有限公司的委托代理人陈安文、被上诉人李某某及其委托代理人刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，1976年李某某被徐州橡胶厂招为工人，并建立劳动关系。1988年7月4日晚李某某在厂大门口值夜班时与外来人员发生纠纷，后追赶外来人员至白云大厦附近发生撕打，被打伤头、眼、胸部位，经检查被确诊为脑外伤后遗症。事后经东站派出所处理。2003年7月，徐州市劳动争议仲裁委员会对徐州海鹏轮胎有限公司作出仲裁建议书，建议对李某某于1988年7月4日晚当班时与厂外人员撕打致伤的部位应视为工伤处理。2004年12月，江苏省劳动鉴定委员会对李某某的伤残程度鉴定为六级。后企业改制，李某某被调整到徐州市甲轮橡胶有限公司。就李某某的问题，2005年4月11日，徐州海鹏轮胎有限公司与徐州市甲轮橡胶有限公司达成了协调意见，内容为：1、甲轮改制前，李某某的工资、工伤补助等问题，由海鹏公司牵头，相关部门及人员研究后尽快解决。2、甲轮改制后，由李某某按改制政策与甲轮签订劳动合同后，甲轮公司根据国家法律法规承担李某某的医药及生活费用。
双方曾因一次性伤残补助金等费用问题于2006年1月、2月在徐州市仲裁委仲裁和在原审法院提起诉讼。此纠纷于2006年8月在本院调解结案。2007年1月，李某某再次提起仲裁，要求徐州市甲轮橡胶有限公司支付住院期间的伙食补助费、护理费、医疗费等费用。经原审法院判决，徐州市甲轮橡胶有限公司应支付李某某住院伙食补助费5010元（2006年1月7日至2006年12月7日）、护理费6680元（2006年1月7日至2006年12月7日，每日以20元计算）、医疗费1653.09元，合计人民币x.09元。
在2006年12月7日之后，李某某分别于2006年12月19日至2007年1月23日（计35天）、2007年1月31日至2007年2月27日（计27天）、2007年3月9日至2007年4月2日（计24天）、2007年4月13日至2007年5月10日（计27天）、2007年5月22日至2007年6月14日（计23天）、2007年6月26日至2007年7月26日（计30天）、2007年8月6日至2007年9月6日（计31天）、2007年9月21日至2007年10月19日（计28天）、2007年11月7日至2007年12月7日（计30天）、2007年12月25日至2008年1月22日（计28天）、2008年2月14日至2008年3月17日（计32天）、2008年3月26日至2008年4月23日（计28天）、2008年4月30日至2008年6月25日（计56天）在徐州精神病院住院治疗，其中，2007年1月31日至2007年2月27日李某某的医药费为1175.64元，2007年3月9日至2007年4月2日李某某的医药费为1182.63元，2007年4月13日至2007年5月10日李某某的医药费为1095.21元，2007年5月22日至2007年6月14日李某某的医药费为975.27元，2007年6月26日至2007年7月26日李某某的医药费为963.49元，2007年8月6日至2007年9月6日李某某的医药费为697.71元，2007年9月21日至2007年10月19日李某某的医药费为690.41元，2007年12月25日至2008年1月22日李某某的医药费为847.19元，2008年2月14日至2008年3月17日李某某的医药费为1613.17元，2008年3月26日至2008年4月23日李某某的医药费为1211.94元，2008年4月30日至2008年6月25日李某某的医药费为1555.06元。
另查明，2008年5月2日，李某某因手部外伤在徐州市中心医院门诊治疗，支出医疗费190.06元。
2008年，李某某再次申请仲裁要求徐州市甲轮橡胶有限公司支付双倍工资、克扣的伤残津贴、医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、路费、按法律规定足额支付伤残津贴，并订立无固定期限劳动合同。2008年8月7日，徐州市劳动争议仲裁委员会经审理后作出徐劳仲案字（2008）X号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人于裁决生效后10日内补发申请人伤残津贴4483.40元、支付住院伙食补助费5995.5元、支付护理费x.08元、报销医疗费1365.70元；合计x.68元。二、被申请人于裁决生效后10日内与申请人签订无固定期限劳动合同。三、申请人其他仲裁请求不予支持。李某某、徐州市甲轮橡胶有限公司均不服该仲裁裁决，诉至原审法院。
李某某诉（辩）称，李某某系徐州市甲轮橡胶有限公司的工伤职工。李某某于1976年1月参加工作，1988年7月4日晚在值夜班期间因工作原因遭到他人的暴力伤害。后经多次治疗，病情未见好转，反复发作，诊断为脑外伤所致精神障碍。李某某所受伤害经2003年徐州市劳动仲裁委员会认定视同工伤处理并于2004年被鉴定为工伤六级。现诉至法院要求徐州市甲轮橡胶有限公司：1、订立无固定期限劳动合同；2、双倍支付工资6916元（根据徐州市平均市区工资2433元的标准计算X60%X6个月）；3、支付克扣的伤残津贴x元（从2004年12月23日开始计算，按照每年徐州市市区职工工资标准的70%计算，从2004年12月23日至2008年6月30日止）；4、支付医疗费x元（2006年12月8日至今）；5、住院伙食补助费x元（从2006年12月8日至2008年6月30日，18元/天X住院天数571天）；6、支付护理费x元（从2006年12月8日至2008年6月30日）；7、支付营养费x元（从2004年7月6日至2008年6月30日，12元/天）；8、诉讼费由被告承担。
徐州市甲轮橡胶有限公司辩（诉）称，1、李某某原系徐州海鹏轮胎有限公司的职工，对其作出参照工伤待遇处理的意见也是海鹏公司作出的，李某某不是在徐州市甲轮橡胶有限公司处工作期间所受的工伤，其参照工伤待遇处理的承担也应该由海鹏公司承担，根据企业改制的意见，海鹏公司和徐州市甲轮橡胶有限公司之间对李某某的问题做出了约定，由徐州市甲轮橡胶有限公司承担和李某某签订劳动合同以后的医药费及生活费，其余费用应由海鹏公司承担；2、李某某是否需要继续治疗，即从2005年3月份以后在徐州市甲轮橡胶有限公司签订劳动合同期限内产生的医疗费用按照徐州市甲轮橡胶有限公司和海鹏的约定是应该由徐州市甲轮橡胶有限公司承担，但是其诉状称的2006年12月8日起一直住院，对其是否需要一直治疗，徐州市甲轮橡胶有限公司申请鉴定，按照工伤保险条例的规定，李某某治疗的原因是工伤复发，对此根据法律规定可以进行鉴定；3、李某坤要求签订无固定期限合同，参照工伤待遇条例，李某某从未上班，其劳动关系徐州市甲轮橡胶有限公司予以保留，无需签订合同，徐州市甲轮橡胶有限公司已经按照劳动合同的约定及法律的规定，根据其受伤之前的工资参照工伤保险条例第三十四条的规定支付伤残津贴，并未低于标准，李某某要求支付伤残津贴无事实和法律依据；4、医疗费公司已经给李某某办理了医疗保险，因此治疗费用应该由医疗保险支付，不足费用报销。住院伙食补助费计算的标准超出国家的规定；护理费在作出工伤认定的时候无生活依赖护理，李某某可以自理，所以护理费无法律依据；营养费应该有医疗机构的证明，而李某某是因为脑外伤造成的精神障碍，无需支付营养费；伤残津贴要求标准过高，徐州市甲轮橡胶有限公司向其支付的生活费不低于徐州市的最低工资标准；路费和事实不符，李某坤诉称住院期间是从2006年12月开始计算，既然一直住院就不会产生交通费；5、李某某所称事实和实际发生事实不符，要求过高，徐州市甲轮橡胶有限公司不应该承担额外的工伤保险费用，该公司承担的公司会承担。虽然经过几次诉讼，但是公司对于支付医疗费和生活费等不服，已经申请再审。综上，请求驳回李某某除了支付医疗费、住院伙食补助费之外的诉讼请求。
原审法院审理过程中，徐州市甲轮橡胶有限公司申请对李某某是否需要后续治疗进行鉴定，原审法院认为，对于劳动争议案件中发生的是否需要继续治疗以及后续治疗费用的数额的鉴定，人民法院并不是法定委托机构，因此，对于徐州市甲轮橡胶有限公司的鉴定申请，原审法院未予允许。并告知徐州市甲轮橡胶有限公司可对此事项按照法律的规定由有关部门启动鉴定程序。
原审法院经审理认为，关于徐州市甲轮橡胶有限公司是否应当承担李某某工伤待遇的问题，已经鼓楼区人民法院（2007）鼓民一初字第X号民事判决确认，徐州市甲轮橡胶有限公司的观点，不予采纳。
关于李某某的各项诉请，1、因法律不能强制当事人缔约，而且双方对未订立书面劳动合同的事实均无异议，鉴于法律已设定了用人单位未与劳动者签订合同的法律后果（责任），故对李某某要求订立无固定期限劳动合同的诉讼请求，不予支持。2、关于双倍工资以及路费的法律规定并不适用本案李某某的情形，此两项诉请，无法予以支持。3、未足额发放的伤残津贴以及实际发生的医疗费，应由徐州市甲轮橡胶有限公司给付，但李某某2008年5月2日住院期间因手伤外出就诊的费用190.06元，不应由徐州市甲轮橡胶有限公司承担。4、住院伙食补助费按每天15元的70%的标准计算，护理费根据（2007）鼓民一初字第X号民事判决的确认，可以参照最低工资标准，按实际住院天数399天计算，超出部分，不予支持。遂判决：一、徐州市甲轮橡胶有限公司于判决发生法律效力后十日内一次性补发给李某某伤残津贴4483.4元、支付住院伙食补助费4189.5元（至2008年6月25日）、护理费x元（至2008年6月25日，每日以30元计算）、报销医疗费x.72元，合计人民币x.62元；二、驳回李某某的其他诉讼请求；三、驳回徐州市甲轮橡胶有限公司的其他诉讼请求。
上诉人徐州市甲轮橡胶有限公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、2005年徐州市海鹏轮胎有限公司和徐州市甲轮橡胶有限公司主、辅企业分离改制，两公司约定，由徐州市甲轮橡胶有限公司承担改制后的李某某生活费和医药费，改制前李某某的工资、工伤问题由徐州市海鹏轮胎有限公司解决。因此，上诉人按约定只承担李某某的生活费（即伤残津贴）和医药费两项，其工伤待遇及住院伙食补助费、护理费应由徐州市海鹏轮胎有限公司承担。2、徐州市甲轮橡胶有限公司改制后，李某某一直没有上班，长期住在医院，在这期间，上诉人并没有拖欠其生活费，足额发放了伤残津贴。上诉人对李某坤长达4年多的住院治疗持怀疑态度。李某某也没有提交详细的治疗费用清单及出院记录，所以上诉人不同意支付医疗费及相关支出（住院伙食补助费、护理费）。3、原审法院判决上诉人支付未足额发放的伤残津贴4483.4元没有事实依据。4、原审法院判决护理费30元一天没有依据。5、上诉人在一审期间要求对李某某的伤情是否仍需要治疗进行鉴定，一审法院不予准许没有法律依据。5、李某某为精神病，无法确定行为能力，一审过程中并未指定法定代理人，一审法院审理程序不合法。
被上诉人李某某答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
经当事人确认，本案争议焦点为:徐州市甲轮橡胶有限公司应否给李某某补发伤残津贴4483.4元、支付住院伙食补助费4189.5元（至2008年6月25日）、护理费x元（至2008年6月25日，每日以30元计算）、报销医疗费x.72元，合计人民币x.62元。
本案在审理过程中，本院组织双方当事人对李某坤在一审过程中提供的医药费清单进行质证，被上诉人质证认为该医药费清单不真实，同时该清单中有不合理部分，并申请对李某坤治疗费用的合理性及李某坤是否需要持续治疗进行鉴定。经本院委托南京医科大学司法鉴定所鉴定，该鉴定所以无法完成鉴定任务为由将本案退回，对该鉴定所的终止鉴定函，上诉人质证没有异议。
本院认为，关于上诉人应否承担被上诉人的工伤待遇的问题。由于企业改制，李某某由原徐州海鹏轮胎有限公司被调整到上诉人公司。2005年4月11日，徐州海鹏轮胎有限公司与上诉人公司就李某某的问题达成了协调意见，约定：改制后，上诉人公司根据国家法律法规承担李某某的医药及生活费用。该约定系上诉人公司自愿行为，且不违反法律的强制性规定。因此，上诉人理应承担被上诉人李某某的工伤待遇，且上诉人也已承担了被上诉人此前的工伤待遇。上诉人认为被上诉人的工伤待遇应当由徐州海鹏轮胎有限公司承担的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于原审判决确定的医疗费、护理费、住院伙食补助费，上诉人提出异议的主要理由是认为李某坤并不需要持续治疗及医疗费中有不合理开支，由于对这一问题，本院应上诉人的申请委托鉴定机构进行鉴定，但未果，上诉人对南京医科大学司法鉴定所的终止鉴定函质证没有异议。上诉人也未提交其他证据证实自己的主张，故对上诉人关于治疗费、护理费、住院伙食补助费的异议主张，本院不予支持。至于护理费的标准，原审法院判决30元/天并无不当。
关于伤残津贴的数额问题，根据国务院《工伤保险条例》第三十四条及第六十一条的规定，上诉人无法安排李某坤工作、李某坤为六级伤残，应当享有本人工资60%的伤残津贴。本人工资指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，本人工资如低于本市职工平均工资60%，应当按照本市职工平均工资的60%计算。根据上诉人在仲裁阶段提交的工资单，李某坤所领取的金额低于该标准，原审法院判决上诉人予以补足并无不当。上诉人关于伤残津贴的上诉请求，本院不予支持。
关于一审法院审理程序问题，对公民民事行为能力的认定需要经过法定程序，上诉人并无证据证实李某坤是无民事行为能力人，故上诉人以一审审理过程中未指定李某坤的法定代理人参加诉讼为由主张原审法院审理程序不当，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持，原审判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长胡慧平
审判员刘某华
代理审判员单雪晴
二00九年十月十六日
书记员周曙
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