上诉人（原审被告、反诉原告）济南中洗实业发展有限公司，
被上诉人（原审原告、反诉被告）邳州市工贸大厦
上诉人济南中洗实业发展有限公司因与邳州市工贸大厦建设工程合同纠纷一案，不服邳州市人民法院(2007)邳民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年6月3日受理后，依法组成合议庭，于2009年7月2日公开开庭审理了本案，上诉人济南中洗实业发展有限公司（以下简称济南中洗公司）委托代理人韩百伟、张辉，被上诉人邳州市工贸大厦（以下简称工贸大厦）委托代理人佟辉、高慧红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2006年9月19日，工贸大厦（甲方）与济南中洗公司（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》一份，由济南中洗公司承建工贸大厦的徐州今水尚国际酒店工程，承包范围：主体一层南楼大堂、鞋厅、更衣室、浴室总体内饰装饰（包括强弱电、灯具、给排水、桑拿系统、水系统）：整体项目弱电工程，地热工程；关于工程价款及结算的约定，双方商定本合同价款采用第3种：可调价格：按照国家及江苏省有关工程现行计价规定计算造价，并按有关规定进行竣工结算。当日，双方还签订了《关于徐州今水尚国际酒店装饰、安装工程的补充协议》，内容为“一、合同暂定价：经甲乙双方协商确定合同暂定总价为叁佰伍拾伍万元，工程竣工验收合格后按实决算。二、工程款支付：经甲乙双方协商工程进度款支付依据为补充协议书第一条款中的合同暂定价：1、工人进场支付合同暂定价的40%；2、隐蔽工程、吊顶工程完成及墙面装修主要材料基本进场支付至合同暂定价的50%；3、墙面装修工程完成及地面主要材料基本进场支付至合同暂定价的70%；5、工程竣工验收合格后，施工方提报工程竣工图并提交预算书，甲方收到乙方竣工图和预算报告之日起，双方共同报送有权审计部门在30个工作日内审核完成，甲方按决算金额付到工程总数的95%；6、结算总额的5%作为工程保修金，竣工10个月工程无质量问题30个工作日内支付。”2007年5月25日，工贸大厦在济南中洗公司提交的决算书及竣工资料等材料的交接单上签署意见：“根据双方合同约定，因乙方负责承建的今水尚工程还存在部分质量问题，根据目前工程状况，甲方认为还不具备验收条件和决算要求，因此乙方报来的工程决算书等相关资料，甲方暂代保管”。2007年11月12日，工贸大厦向原审法院起诉，请求判令济南中洗公司退还多领取的工程款。后济南中洗公司提起反诉，要求工贸大厦支付工程款x元并赔偿经济损失x.45元。庭审中双方均认可济南中洗公司已领取的工程款为301.75万元。
一审期间，根据工贸大厦的申请，原审法院委托徐州汇鑫工程造价事务所有限公司对济南中洗公司承建的工程进行造价鉴定，结论为：“二、鉴定结果：1、今水尚国际酒店装饰造价为：x.02元（其中管理费x.53元、利润x.91元）。2、今水尚国际酒店安装造价为：x.29元（其中管理费x.9元、利润x.7元）。合计x.31元（其中管理费x.43元，利润x.61元）。三、鉴定说明：1、复合木地板153计x.28元，双方对由谁施工有争议，此次鉴定暂计入造价，由法庭开庭质证解决。2、x地砖13.3，图纸有、而现场没有，未计入造价，计2061.03元。3、保温隔热层83，无图纸、无签证，现场无法勘验，计x.87元。4、地面双层防水1130.3，无图纸、无签证，现场无法勘验，计x.73元。5、墙面双层防水433，无图纸、无签证，现场无法勘验，计x.45元。”工贸大厦对鉴定结论的质证意见为：鉴定机构计算的价格偏高，比如钢材是全部按照镀锌钢材计算的，实际施工中使用的镀锌钢材很少；计算地暖造价没有依据，独立费偏高应该调低，复合地板的造价不应计算在内；济南中洗公司没有施工资质，不应计算管理费和利润。济南中洗公司的质证意见为：鉴定机构价格计算的太低，工程量存在少算、漏项现象。鉴定说明中的第1项的复合木地板是由于工贸大厦提前使用出现问题，与济南中洗公司无关，更换下来的旧地板被自己公司工作人员拉走。鉴定说明中的第2-5项工程，济南中洗公司已实际施工，但没有证据证明，所以工贸大厦不认可。针对济南中洗公司提出的异议，徐州汇鑫工程造价事务所有限公司出具书面回复意见如下：1、工程分项计算部分及工程量部分双方已于2008年12月28日在我公司进行了核实；2、大理石价格是经过市场调研进行确定的；3、涂耐可价格是经过市场调研进行确定的；4、材料价格已充分考虑2005年当时的价格行情；5、“分部分项工程综合单价”表计算无误。针对工贸大厦提出的异议，徐州汇鑫工程造价事务所有限公司出具书面回复意见如下：1、管理费和利润是否应扣除，我公司无权决定；2、钢材规格型号是按照图纸计算的，未有相关钢材规格型号变更的签证，我公司无权调整用量和价格；定额子目不存在高套，干挂花岗岩应套用13-98；3、地暖价格含找平层、鹅卵石、保温材料、管材及人工费用，采用的是金牛地暖和金德地暖报价；面积是按图纸计算的；4、独立费是按照图纸并考虑实际施工工艺计算的；5、复合木地板是按图纸计算，价格是按市场行情计算的，安装的木地板是否劣质，不能由我公司确定；6、成品保护、酸洗打蜡是石材施工工艺必须工序；7、未有文件规定如合同不能约定工资单价，就按低限执行。
原审法院认为，济南中洗实业发展有限公司未具备施工资质与原告签订建筑装饰工程施工合同，承建原告的徐州今水尚国际酒店工程，该合同违反法律规定，应当认定为无效合同。由于原告已实际使用，因此双方的工程款的计算仍应按照双方的约定。虽然被告向原告提交了预决算书，但从被告提交的2007年5月25日原告在被告提交的决算书及竣工资料等的交接单上签署的意见看，原告并没有认可被告单方做的决算结果，而双方合同约定的"暂定价355万元"，对竣工后的工程造价约定的是据实结算。因此被告称工程款应当按照其单方做的决算书的数额计算不符合双方的约定，不能成立。法院根据原告的申请委托徐州汇鑫工程造价事务所有限公司对被告承建的工程造价进行鉴定，双方针对鉴定结论提出的异议均不能成立，该鉴定结果是客观公正的，应当依法予以认定。对鉴定说明中的第1项原告称是被告施工的复合木地板使用一段时间后由于质量太差，经被告同意更换的，被告方不认可质量问题是其施工所致，原告也没有证据证明，法院不予认定。对鉴定说明中的第2-5项被告称其已实际施工，但没有证据证明，原告方不认可，法院依法不予认定。因此被告承建的原告的工程的总造价应当为x.31元（其中管理费和利润为x.04元），由于被告不具备施工资质及违法转包，其中的管理费、利润，是被告的非法所得，属于依法可以收缴的范畴，待本判决生效后，法院再对是否收缴作出决定。而被告已从原告处实际领取的工程款为301.75万元，多领取的款项应当予以返还。据此判决如下：（一）、被告（反诉原告）济南中洗实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）邳州市工贸大厦工程款x.69元。（二）、驳回反诉原告济南中洗实业发展有限公司的反诉请求。
上诉人济南中洗公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、双方于2006年9月19日签订建筑装饰工程施工合同及补充协议，该工程暂定造价355万元，期间被上诉人共向上诉人支付工程款301.75万元。被上诉人于2007年2月13日未经验收开业使用至今。2007年11月被上诉人在没有任何证据的情况下，诉至邳州市人民法院，要求上诉人返还多支付的工程款50万元。庭审期间，被上诉人提出对该工程造价进行司法鉴定。徐州汇鑫工程造价事务所的徐汇造鉴（2008）第X号工程造价鉴定报告不能作为有效证据使用，而原审法院却确认该证据的效力并据此判决，严重侵害了上诉人的合法权益。被上诉人的诉讼请求不应得到支持。2、2007年5月25日，上诉人将工程竣工图及决算书等文件送交被上诉人，被上诉人出具交接单一份并加盖公章。根据双方主合同约定，被上诉人在收到决算相关材料后30日内没有提出异议即视为认可。上诉人据此要求被上诉人依据决算报告给付工程款x元并赔偿损失x.45元应予支持。
被上诉人工贸大厦答辩称：1、上诉人认为不应依据工程造价鉴定报告确认工程款数额是错误的，双方约定工程造价据实结算，由有权审计部门审计确定，原审法院委托有资质的机构对工程实际造价进行评估鉴定，虽然双方都对工程造价鉴定报告提出了一定的异议，但均未申请重新鉴定，也未提出证据推翻原鉴定报告。答辩人提出取费项目、取费标准等问题，不影响答辩人的诉讼请求。2、上诉人认为应按照其单方决算资料结算工程款不能成立。双方于2006年9月19日签订的补充协议是对原施工合同相应内容的变更，应以补充协议约定为准。补充协议约定由有权审计部门审计确定工程造价，这就说明不应该以上诉人的单方决算为准。同时，根据补充协议约定，应由双方共同报送有权部门审计，而不是单方报送。上诉人把未报送审计的责任推给答辩人是错误的。请求二审法院维持原判。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：上诉人施工工程的造价应如何确定，是以汇鑫造价事务所出具的造价报告还是以上诉人制作的决算书作为认定依据。
双方当事人均未向本院提交新的证据，二审查明与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，欲确定上诉人施工工程的造价，首先应确定双方当事人签订的施工合同及补充协议的效力。本案中，济南中洗公司不具备相应的施工资质，其与工贸大厦签订的建筑装饰工程施工合同及补充协议，其行为违反国家法律强制性规定，因而施工合同及补充协议均应为无效。由于工贸大厦未经验收已实际使用该工程，因此，济南中洗公司可以要求参照合同约定支付工程款。但是双方合同及补充协议约定工程造价"暂定355万元"，工程竣工验收合格后按实结算，故，上诉人施工工程的造价应该据实结算。其次，工程造价是以鉴定报告还是济南中洗公司制作的决算书作为认定依据。上诉人济南中洗公司要求按照其制作的决算书作为认定工程造价的依据，对此，本院认为，由于双方合同及补充协议约定工程竣工验收后据实结算，上诉人的该项请求不符合双方的约定。原审法院根据工贸大厦的申请，依法委托具备相应资质的鉴定机构对上诉人施工的工程进行造价鉴定，双方当事人对于鉴定报告中的部分问题各自提出异议并要求鉴定人员出庭接受质询，虽然鉴定机构未派出鉴定人员出庭，但针对双方当事人各自提出的异议出具了书面答复意见，其程序上并无不当。且双方当事人均未提交足以推翻鉴定结论的证据，亦未申请重新鉴定，在此种情况下，原审法院将鉴定报告作为认定工程造价的依据并判决上诉人返还多领取的工程款并无不当。上诉人虽然主张鉴定报告中“鉴定说明第2-5项工程”已实际施工，但没有提交证据证明其主张，且被上诉人工贸大厦对此亦不予认可，对其上述几项工程造价应计入总造价的请求，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6450元，由上诉人济南中洗公司负担。
本判决为终审判决。
审判长郭宏
审判员张锐
代理审判员尹杰
二○○九年八月三十一日
书记员权冠亚
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