河南省焦作市中级人民法院
刑事裁定书
(2000)焦刑终字第X号
原公诉机关焦作市解放区人民检察院。
上诉人(原审被告人)杜某，男，X年X月X日出生，汉族，河南省济源市人，大专文化，捕前系焦作市工商行政管理局直属分局副局长，住（略）。因涉嫌玩忽职守犯罪于2000年4月6日被逮捕，现押于焦作市看守所。
辩护人李某某，河南宇法律师事务所律师。
辩护人王某甲，焦作正乾坤律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)刘某某，男，X年X月X日出生，汉族，河南省焦作市人，大专文化，捕前系焦作市工商行政管理局直属分局工交商业科科长，住（略）。因涉嫌玩忽职守犯罪于2000年4月6日被逮捕，现押于焦作市看守所。
辩护人王某乙，焦作苍穹律师事务所律师。
焦作市解放区人民法院审理解放区人民检察院指控原审被告人杜某、刘某某犯玩忽职守罪一案，于2000年5月12日作出(2000)解刑初字第X号刑事判决。原审被告人杜某、刘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，1999年8月12日，东风副食品商场向焦作市工商行政管理局直属分局递交了将商场变更为天堂音像俱乐部的申请，并报送了《音像制品放映经营许可证》、《公共场所治安合格证》等有关材料。被告人刘某某在审查上述材料时，发现商场未按规定提供设立娱乐场所所必须的《卫生许可证》以及提供的《公共场所治安合格证》上在场所名称、经济性质、经营范围栏内所填内容及印章不符合规定，在此情况下，仍在《企业申请变更登记注册书》中“审查人员意见”栏内签署了“同意变更”、“处、科、股长意见”栏内签署了“同意变更名称、经营方式、经营范围、请局长审批”的意见。被告人杜某在审核刘某某上报的上述材料时也发现了同样的问题，但未予纠正，于1999年8月25日在“局长核批”栏内签署了“同意办理”的意见。天堂音像俱乐部据此领到了《营业执照》，得以长期违法经营，并于2000年3月29日黎明发生特大火灾，造成74人死亡，2人受伤，直接经济损失（略）元。以上事实由以下主要证据证实：(1)宋志平、南国富的证言；(2)《公共场所治安合格证》；(3)《企业申请变更登记注册书》、《营业执照》；(4)《笔迹鉴定》；(5)现场勘查笔录、财产损失核定情况报告；(6)证明二被告身份、职责的证明材料。原审法院认为，被告人杜某、刘某某身为国家机关工作人员，在工作中玩忽职守，致使国家和人民利益遭受特别重大损失，二被告人的行为均已构成玩忽职守罪，且情节特别严重。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款的规定，以被告人杜某、刘某某犯玩忽职守罪各判处有期徒刑五年。
上诉人杜某以其行为不构成玩忽职守罪提出上诉，主要上诉理由为：(1)录像放映应属于《音像制品管理条例》调整的范围，《娱乐场所管理条例》规定的娱乐场所不包括录像放映，原审判决认定工商部门为天堂音像俱乐部办理营业执照，必须依照《娱乐场所管理条例》执行不能成立。(2)上诉人在办证过程中主观上没有过失，客观上也不具有玩忽职守行为。治安合格证的真实性、合法性应由公安部门审查和保证，工商部门对此没有审查权力；天堂音像俱乐部是由东风副食品商场变更而来，商场的卫生许可证有效期是1998年4月20日至2000年4月10日，并且每年审验，该卫生许可证对变更后的企业自然有效；上诉人核准营业执照的时间是1999年8月25日，而省文化厅等单位下发的《娱乐场所管理条例》实施意见，焦作市于1999年9月3日才转发，且实施意见规定，对已批准设立的娱乐场所，重新办理审核手续，限期整改，对整改不合格的，上报工商部门，依法取消其经营资格，但直到火灾发生之日，文化、卫生、公安部门从未向工商部门以证件不合格为由，申请注销。(3)上诉人的行为并不能导致天堂俱乐部逃避公安消防部门的监督检查，山阳分局及派出所都发现了火灾隐患，只是没有强行整改，上诉人的行为与发生火灾没有刑法上的因果关系。上诉人杜某的辩护人认为：退一步讲，假使杜某的行为构成犯罪，也应在三年以下从轻判处，因为杜某的行为不属于玩忽职守罪中的情节特别严重，在本案中所起作用要小于刘某某且认罪态度好。
上诉人刘某某以原判认定事实不符，定性不准、使用法律不当，自己是无罪的为由提出上诉，主要上诉理由与杜某的相同。
经本院审理查明的事实，证据与一审相同。
二上诉人提出，工商部门在为天堂音像俱乐部办理营业执照时应执行《音像制品管理条例》，而不是《娱乐场所管理条例》，即不必要求申请变更企业提供卫生许可证及治安合格证。本院审查认为，《公共场所卫生管理条例》第八条规定，公共场所经营单位须取得卫生许可证后，方可向工商部门申请登记，办理营业执照。焦作市人民政府“关于加强公共场所卫生管理工作的意见”(焦政办(1989)X号文)也明确规定，凡变更营业项目的公人场所，均应重新申领卫生许可证，凭卫生许可证向工商部门申请办理营业执照。《河南省公共场所治安管理条例》规定：工商、文化等有关部门，应当按照各自职责协同公安部门加强公共场所治安管理；开办文化、娱乐等公共场所，未取得《公共场所治安合格证》的，不得营业。《娱乐场所管理条例》对开办娱乐场所应具备的条件和审核的内容作了更明确、具体的规定。天堂音像俱乐部是由东风副食品商场变更而来，其经营范围包括录像放映和电子游戏，由此可看出，它不仅是一个公共场所，而且是公共场所中的娱乐场所，它在申办营业执照时，不仅必须按照《音像制品管理条例》提供音像制品放映许可证，而且还应按照《公共场所卫生管理条例》和《河南省公共场所治安管理条例》提供卫生许可证和公共场所治安合格证。《娱乐场所管理条例》系国务院颁布的行政法规，从1999年7月1日起旅行，有关部门应无条件执行，该条例内容与前述其他条例内容并不矛盾，一审认定工商部门在为天堂音像俱乐部发放营业执照时应执行该条例并无不妥。
二上诉人提出，东风副食品商务的卫生许可证对变更后的天堂音像俱乐部继续有效，在申请变更登记时勿需再提供。本院审查认为，天堂音像俱乐部与东风副食品商场在主营范围上完全不同，且商场被变更后其主体资格不复存在，其卫生许可证也应同时失效，天堂音像俱乐部作为变更企业应重新申办卫生许可证，对此，焦作市政府“关于加强公共场所卫生管理工作的意见”也作了明确要求。
二上诉人提出，治安合格证的真实性、合法性应由公安部门保证，对该证二上诉人已进行了正确审核。本院审查认为，《企业法人登记管理条例旅行细则》明确规定，工商部门应该审查申请登记单位提交的文件、证件和填报的登记注册书的真实性、合法性、有效性，并核实有关登记事项和开办条件，这应是工商部门的法定职责。天堂音像俱乐部向工商部门提供的治安合格证，是在“东风电子游戏厅”的治安合格证上变造的，该游戏厅是个体性质，负责人为韩本余，经营范围为电子游戏，其与东风副食品商场是两个独立的单位。二上诉人在审查该治安合格证明，均发现了证上在场所名称、经济性质、经营范围栏内所有填内容不合规定，但认为不是大的问题，而草率地为天堂音像俱乐部办理了营业执照，这是一种对本职工作敷衍塞责，不负责任的玩忽职守行为。
二上诉人提出，文化、公安、卫生部门应按照省文化宁等单位《关于的实施意见》要求，在1999年底前对已批准设立的娱乐场所经营单位，重新办理审核手续，对整改后仍不符合规定的，由工商部门注销其营业执照，可直到“3.29”火灾发生之日，没有一个单位向工商部门反映整改方面的情况，因此，对本次火灾的发生不应承担责任。本院审查认为，“3.29”特大火灾的发生，是由于诸多因素造成的，二上诉人的玩忽职守行为是导致火灾发生的重要因素之一，对此负有不可推卸的责任，其他部门对天堂音像俱乐部是否整改，并不影响对二上诉人的定罪量刑。上诉人杜某作为焦作市工商直属分局的领导，对申办营业执照有最终的核批权，在为天堂音像俱乐部违规办理营业执照过程中，其所起作用与上诉人刘某某相同，其辩护人提出在本案中其作用小于刘某某，应在三年以下量刑的理由不能成立。
本院认为，焦作市解放区人民法院认定上诉人杜某、刘某某犯玩忽职守罪，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉人杜某、刘某某之上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长薛拥复
审判员仝新建
审判员张爱国
二○○○年六月七日
书记员吴南川
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