河南省新蔡县人民法院
刑事判决书
(2000)新刑初字第X号
公诉机关新蔡县人民检察院。
被告人张某甲，男，X年X月X日出生于河南省正阳县，汉族，大专文化，从1992年12月任驻马店市人民法院院长，住（略）。因涉嫌徇私舞弊，受贿罪于1999年9月28日被河南省人民检察院驻马店分院刑事拘留，1999年10月12日被依法逮捕。现押遂平县看守所。
辩护人周某某，驻马店华珠律师事务所律师。
辩护人陆某某，河南金博大律师事务所律师。
被告人张某乙，男，X年X月X日出生于河南省泌阳县，汉族，大专文化，从1994年4月7日任驻马店市人民法院刑一庭庭长，住（略）。因涉嫌徇私舞弊于1999年9月14日被河南省人民检察院驻马店分院刑事拘留，1999年9月29日被依法逮捕。现押新蔡县看守所。
辩护人邱某某，驻马店公义律师事务所律师。
辩护人吴某某，驻马店公义律师事务所律师。
新蔡县人民检察院以新检起诉(1999)X号起诉书指控被告人张某甲、张某乙犯受贿罪，徇私舞弊罪，于2000年2月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新蔡县人民检察院指派检察员顾华、代理检察员梁曙光出庭支持公诉，被告人张某甲、张某乙及其辩护人周某某、陆某某、邱某某、吴某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
新蔡县人民检察院指控:
一、被告人张某甲受贿、张某乙徇私舞弊部分
1996年8月份，驻马店市人民法院受理了张刚等人流氓一案，在此案审理期间，张刚的家属张剑云委托驻马店地区交警支队的刘军找到被告人张某甲、张某乙，请求将张刚取保候审。1996年9月7日，张剑云在郑州紫荆山商场购买一块价值（略）元的“雷达”表，通过刘军、驻马店市人民法院副院长史新清送给了被告人张某甲，此间，被告人张某乙多次接受张刚亲友宴请并收受“英纳格”手表一块，价值1080元，茅台酒二酒。1996年9月23日驻马店市人民法院一审以流氓罪判处张刚有期徒刑四年。1996年9月26日被告人张某乙指派承办人任耀民(另案处理)与驻马店市看守所人员到驻马店市人民医院对张刚进行病理检查，但到医院后并未进行检查，由医院出具了假乙肝证明，看守所出具证明后，被告人张某乙与任耀民向被告人张某甲汇报张刚取保候审问题，被告人张某甲审查后认为看守所没有变更强制措施建议不行。后被告人张某乙与任耀民、刘军并未到驻马店市看守所重新签署意见，而是由被告人张某乙口授刘军执笔在驻马店市看守所出具的证明尾部补写“不宜继续关押，建议变更强制措施”内容，在又向被告人张某甲及主管副院长桂某发汇报时隐瞒此情节，任耀民汇报时隐瞒了对张刚未检查的事实，被告人张某甲由于收取了贿赂，遂批准对张刚取保候审，当日承办了任耀民填写决定释放通知书，将张刚释放，判决生效后，被告人张某乙身为刑庭庭长，不履行职责，不向领导汇报，不将张刚收监，致使张刚逃避刑罚执行，并又重新犯罪，在社会上造成恶劣影响，直至1999年全省刑罚执行检查时，才于同年6月份被收监执行。
被告人张某甲未发表辩护意见。
被告人张某甲辩护人辩称，起诉书指控张某甲的行为构成受贿罪缺乏事实和法律依据不能成立，各证据之间相互矛盾，张某甲主观上没有索取他人财物或非法收受他人财物的故意，他之所以接受刘的表是基于与刘军多年的友情及礼尚往来的观念，客观上也没有实施利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，张某甲在不明知“表”是张刚家买的情况下，接受好友刘军的表，应定性为朋友之间的馈赠，因此起诉书指控张某甲的行为构成受贿罪不能成立。
被告人张某乙未发表辩护意见。
被告人张某乙辩护人辩称，对被告人张刚取保候审，张某乙的行为不构成徇私舞弊罪，1．我国刑法第三条规定，“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。无论新老刑法，都没有规定违规对被告人取保候审，便以徇私舞弊罪或其它罪名定罪、科刑。法无明文规定，不能对张某乙的行为定罪科刑。2．张某乙没有故意包庇张刚的客观行为，张刚的虚假乙肝诊断证明系他人所为，张某乙当时不知道，张某乙口授刘军补写看守所建议，不是徇私舞弊的犯罪行为。
二、被告人张某甲、张某乙徇私舞弊部分
1997年3月7日，驻马店市人民法院受理了张文故意伤害一案，在此案审理期间，驻马店国际大酒店经理王某村找到被告人张某甲、张某乙，以需要张文帮助清欠为由，请求将张文取保候审，并在国际大酒店宴请了被告人张某乙，此案开庭后，被告人张某甲徇私情安排被告人张某乙将张文取保候审，被告人张某乙在明知张文不符合变更强制措施条件的情况下，仍违法于同年3月31日亲自填写决定释放通知书，将张文释放。同年4月25日，驻马店市人民法院一审以故意伤害罪判处张文有期徒刑4年，宣判时及判决生效时未将张文收监，致使张文逃避刑罚执行。直至1999年全省刑罚执行检查时，才于同年6月被收监执行刑罚。
1997年4月7日，驻马店市人民法院受理了史付奎等人盗窃一案，在此案审理期间，史付奎的亲戚田某松找到被告人张某乙、张某甲，以史父病危为由，请求将史付奎取保候审，并在饭店宴请了张某乙，此案开庭后，被告人张某甲徇私情同意将史付奎取保候审，被告人张某乙明知史付奎不符合变更强制措施的条件，仍违法安排承办人王某胜填写决定释放通知书，于同年5月6日将史付奎释放，同年5月14日驻马店市人民法院一审以盗窃罪判处史付奎有期徒刑一年，宣判时及判决生效时未将史付奎收监，致使史付奎逃避刑罚执行，至今仍未归案。
被告人张某甲未发表辩护意见。
被告人张某甲辩护人辩称，起诉书指控张某甲的行为构成徇私舞弊罪缺乏事实和法律依据，仍然不能成立。理由:1．驻马店市法院没有专门的取保候审手续，都是以释放通知书来代替，对张某甲的行为应以变更强制措施定性，依照法律规定分析其行为是否构成犯罪。2．张某甲对张文的取保候审虽然在处理上有不正确态度，但其主观上是为了保护企业的发展，对史付奎取保，张某甲首先考虑的是单位利益，且其是正确行使职权。3．起诉书指控张某甲犯有徇私舞弊罪有悖法律规定，张刚、张文、史付奎取保的事实发生在新法生效之前，但此案审理在新法生效之后，应适用从旧兼从轻原则。张某甲即便确有徇私舞弊变更强制措施的行为，也不应按犯罪追诉，根据疑罪从无，罪刑法定的基本原则，起诉书指控的两个罪名均不成立。
被告人张某乙未发表辩护意见。
被告人张某乙辩护人辩称，对张文、史付奎取保候审，张某乙的行为不构成徇私舞弊罪。理由:1．同上述第一个理由。2．取保候审张文和史付奎，张某乙没有捏造事实，弄虚作假等故意包庇之行为，只是并非出于本意，违心违规取保候审张、史。违规取保候审张、史二人论国法，按事实张某乙没有决定、批准权，他只是经办人，张某乙有过错，但不应承担罪责。
三、被告人张某乙受贿部分
1998年11月份，驻马店市人民法院受理了毛景成交通肇事案，在此案审理期间，被害人张耀林的妻子石松兰多次找到被告人张某乙，要求张某乙公正执法，并先后两次到其家送现金7000元，被告人张某乙及其妻子程振文均予以收取，后毛景成被驻马店市人民法院一审以交通肇事罪判处有期徒刑三年，缓刑五年。
被告人张某乙未发表辩护意见。
辩护人辩称，张某乙的行为不构成受贿罪。理由:1．即便石松兰两次送现金7000元属实，石松兰也不是在给张某乙行贿。石松兰送钱的心态，是让张某乙为其疏通关系把钱作为活动经费，而不是让张某乙自己占有。2．石松兰送5000元，虽有石松兰作证，也有张某乙供述，但真正的接钱人程振文证实，钱当时没有收受，遂把钱扔还给了石。仅凭送者石松兰一孤证，不能认定张某乙收受了5000元。3．“为他人谋利益”是受贿罪的构成必备要件。纵观全案，石松兰送钱之后，张某乙既没许诺，又没有专门为石松兰谋取什么利益，毛景成交通肇事案，民事部分双方自行和解，刑事部分是由审委会研究决定，张某乙没有受贿的犯罪行为，其行为不构成受贿罪。
公诉机关认为，被告人张某甲身为驻马店市人民法院院长，利用职务之便，非法收受张刚亲属贿赂并为其谋利益，根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款规定，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条，第三百八十六条已构成受贿罪。被告人张某乙身为驻马店市人民法院刑一庭庭长徇私枉法，明知张刚有罪而故意包庇，不使其受追诉，根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款规定，其行为触犯了1979年《中华人民共和国刑法》第一百八十八条已构成徇私舞弊罪。被告人张某甲身为驻马店市人民法院院长，被告人张某乙身为驻马店市人民法院刑一庭庭长徇私枉法，明知张文、史付奎有罪而故意包庇，使其不受追诉。根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款规定，其行为触犯了1979年《中华人民共和国刑法》第一百八十八条，均已构成徇私舞弊罪，被告人张某乙身为驻马店市人民法院刑一庭庭长，利用职务之便，非法收受被害人家属贿赂并为其谋利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条，第三百八十六条，已构成受贿罪，被告人张某甲、张某乙的行为根据《中华人民共和国刑法》第六十九条规定应数罪并罚。
经审理查明:
一、被告人张某甲受贿、张某乙徇私枉法部分
1996年8月份，驻马店市人民法院受理了张刚等人流氓一案，在此案审理期间，张刚的哥哥张剑云委托驻马店地区交警支队的刘军找到被告人张某甲要求将张刚取保候审，张某甲分别授意给被告人张某乙和承办人任耀民(已判刑)。1996年9月7日，张剑云同刘军、史新清到郑州紫荆山商场购买一块价值（略）元的“雷达”手表，通过刘军、史新清送给了被告人张某甲，此间被告人张某乙接受张刚亲友宴请并收受“英纳格”表一块，价值1080元，茅台酒二瓶。1996年9月23日驻马店市人民法院以流氓罪判处张刚有期徒刑四年。1996年9月26日上午，张某乙安排任耀民与驻马店市看守所干警李新胜到驻马店市人民医院对张刚进行病理检查，在检查过程中由张刚的哥张剑云和刘军跟随，并未对张刚进行病理检查，后由医院出具了假诊断证明书诊断为乙型肝炎。任耀民明知张刚未进行任何检查，检查结果不实，为迎合领导意图隐瞒了未检查的事实真相。当日下午，被告人张某乙与承办人任耀民向被告人张某甲汇报张刚取保候审问题，被告人张某甲审查后认为看守所没有写变更强制措施建议不行，后被告人张某乙与任耀民、刘军并未到驻马店市看守所重新签署意见，而是由被告人张某乙口授，刘军执笔在驻马店市看守所出具的证明尾部补写“不宜继续关押，建议变更强制措施”内容，在又向被告人张某甲及主管副院长桂某发汇报时隐瞒此情节，任耀民汇报时隐瞒对张刚未检查的事实，被告人张某甲遂批准对张刚取保候审，当日任耀民填写决定释放通知书，将张刚释放，后任耀民害怕事情暴露，为完善手续在1996年底卷宗评查时又在执行通知书回执上补填“张刚送往驻地劳改大队”执行字样，致使张刚逃避刑罚执行，后又在社会上重新犯罪。直至1999年全省刑罚执行检查时才于同年6月份被收监执行。案发后被告人张某甲退赔受贿“雷达”表价款人民币（略）元，张某乙退“英纳格”手表一块。
上述事实有如下证据证实:1．证人张某云证明为给其弟张刚办取保，买表通过刘军、史新清送给张某甲的经过及通过刘军送给张某乙“英纳格”手表一块及多次宴请张某乙、任耀民经过。2．刘军证明，为给张刚取保，张剑云托其找过张某甲并到郑州去买“雷达”表一块价值一万余元送给张某甲的情况和送给张某乙“英纳格”手表一块和任耀民等人一起到医院为张刚检查病的经过，后张某甲、张某乙、任耀民将张刚取保释放，直至在1999年将张刚抓获收监的经过。3．证人史某清证明张某甲让其和刘军一块到郑州买表后，又与刘军一块将表送给张某甲的经过。4．证人桂某某证明张某甲安排其给张刚审签办取保的经过。5．书证:笔迹鉴定书、诊断证明、有关的法律文书。6．被告人张某甲、张某乙，任耀民供述与上述证据相互印证，足以认定。
二、被告人张某甲、张某乙徇私枉法部分
1．1997年3月7日，驻马店市人民法院受理了张文故意伤害一案，在此案审理过程中，驻马店国际酒店经理王某村多次找到被告人张某甲为张文说情，以张文经手其酒店的债务问题需张文帮助清偿为由，向张某甲提出为张文取保候审，张某甲打电话把被告人张某乙和主管副院长桂某发叫到自己办公室安排说，王某村是国际大酒店的老板，和我关系不错，张文原在酒店给他管帐，给张文办取保出去帮他要帐。张某乙说:“要帐的理由不充足，不好办。”张某甲说:“张文要放，公安抓住的其他同案犯都放了，等开了庭再说。”张文案件开庭后，张某甲打电话让张某乙去他办公室，王某村也在场，张某甲安排张某乙说，宏村的事你给他办理，张某乙问王某村张文取保的理由，王某村答:“张文没有病，我用酒店担保和张文的家人担保，出去帮我要帐，保证不出事。”张某甲说双重担保，这个事就这样定了，并指使张某乙具体办，张某乙办好取保手续和王某村一起找桂某发让其在批准栏签字，桂某发拒绝签字，王某村又找张某甲，张某甲把桂某发叫到其办公室当着王某村的面说:“张文给宏村回去要帐，他办的是双重取保，为给宏村的企业保驾护航，你给他签字算了。”此时，王某村又找到张某乙说，张院长已安排好了，找老桂某吧，桂某字后，于同年3月31日张某乙填写释放通知书和王某村一起到看守所将张文释放，同年4月25日市法院对张文判处有期徒刑四年，但未将张文予以收监，张文取保后王某村为表示感谢，给张某甲送去烟、酒等礼品。张文被取保后直至1999年全省刑罚执行检查暴露后，才于同年6月被收监执行刑罚。
上述事实有如下证据证实:1．证人王某丙证言，因和张某甲关系不错，对张文申请取保曾多次找张某甲，后张某甲安排张某乙办理……。将张文取保后，为表示答谢送给张某甲烟、酒等礼品。2．证人桂某某证言，张某甲让自己到他办公室安排给张文办取保后，其在决定释放通知书存根批准栏里签上自己的名字，4．书证，有关的法律文书。5．被告人张某甲、张某乙供述与上述证据相互印证。足以认定。
2．1997年4月7日，驻马店市人民法院受理了史付奎盗窃一案，起诉后的一天，驻马店市检察院的潘中华、检察分院的田某松找到张某乙，提出是否能将史付奎判缓刑，张某乙说:“史付奎是主犯，判缓刑有困难。当晚田某松约张某乙及其案件承办人王某胜在锦江饭店吃饭。过几天，田某松又找张某甲希望对史判缓刑，张某甲没有答复，只说在法律许可范围内能照顾的尽量照顾。在开庭前几天，田某松又到法院找到张某乙说史付奎的父亲病危，提出办取保候审，张某乙把田某松的要求向主管副院长桂某发进行了汇报。桂某发叫张某乙问史付奎家是否愿意拿钱给他办个取保候审。张某乙即向田某松转达了此意，4月21日开庭。5月6日上午田某松和史付奎的母亲找到张某乙说钱已准备好，同时还拿着县医院关于史付奎父亲病危的诊断证明，张某乙拿着诊断证明向桂某发汇报并说史家愿意拿钱，桂某史付奎家属写取保申请，田某史付奎母亲的名义写了申请，并将5000元人民币交给刑庭内勤开了收据(后这5000元用于给少年庭买车)。王某胜把申请书、诊断证明交给桂某发，当天下午，桂某发和张某甲商量同意对史付奎取保候审，张某乙明知史付奎不符合变更强制措施的条件，仍安排王某胜填写了决定释放通知书交给桂某发审批，桂某发在批准栏签字后，王某胜随即将史付奎释放。5月14日驻马店市人民法院一审以盗窃罪判处史付奎有期徒刑一年，宣判时及判决生效时未将史付奎收监，致使史付奎逃避刑罚执行，至今仍未归案。
上述事实有如下证据证实:1．证人田某某证言:自己与史付奎是亲戚，案件起诉到市法院后，找张某乙要求对史判缓刑以及请张某乙吃饭。后又找到张某甲要求在案件上给予照顾，张某甲没有表态，只是说能照顾的尽量照顾。除了这次找张某甲以外，我没再找过张某甲。后来史付奎的母亲说史的父亲病危想见孩子，我把此请求向张某乙说了。过一段时间，张某乙通知我同意给史办取保经过。2．证人王某丁证言:对史付奎取保经过是张某乙把我叫到他办公室，当时桂某发也在，张某乙说，你把史付奎的取保手续填写一下并说这是领导定的，桂某笑。自己办好手续后交给桂某发审批后，张某乙安排我到看守所放人。3．桂某发证言:王某胜拿着史付奎取保申请书，诊断证明及决定释放通知书到我办公室叫我签字。我审查发现决定书上写的是本人有病而取保手续和诊断证明写的是史付奎的爹有病。我找张院长说:以史付奎的爹有病理由取保不中，还是判缓刑好，张院长仍坚持他的意见，我就在释放通知书上签上我的名字交给承办人，史没交付执行，检查刑罚执行时，庭里派人也没找到史。4．被告人张某甲供述:桂某发往我处报需经审委会研究案件，我看有史付奎一案，盗窃数额1700多元，我说此案判缓刑不中，数额大，过几天桂某着史父亲的病危诊断书和申请书又来找我说，史的父亲病危，家里人提出来让史回家看看，我说不行。桂某他家里愿意拿钱，给他取保，合议庭意见准备给他判一年，已坐几个月了，我说也可以。桂某走了，我没向张某乙安排过，取保金是桂某长第二次找我时我俩定的，我认为他符合取保条件。5．被告人张某乙供述，史付奎一案是1997年4月份起诉的，田某松找我问史的案件情况，田某出是否能判缓刑。当晚田某我们吃的饭。过几天，田某提出史父亲病危要求取保候审，我向桂某长汇报，桂某史家是否愿意拿钱，如果拿钱给他办取保，我向田某达了此意。过一段时间，田某松和史的母亲拿着史父亲病危诊断证明找我，我向桂某了汇报，桂某排叫史写申请，王某胜将申请书、诊断证明交给桂，当天下午桂某张院长已经同意取保了，我让王某胜填写了决定释放通知书桂某字后，当天下午就把史付奎释放了，史是取保后宣判的。6．书证，有关的法律文书。以上证据经当庭举证、质证，在为史付奎取保候审中，被告人张某甲怎样指使、安排的不清，公诉机关指控该起张某甲徇私舞弊，证据不足，不能认定，但被告人张某乙接受宴请，安排承办人王某胜对史付奎变更强制措施，且明知史付奎不符合取保条件而故意为其取保，证据充分，足以认定。
三、被告人张某乙受贿部分
1998年11月，驻马店市人民法院受理了毛景成交通肇事案，在此案审理期间，被害人张某之妻石某兰先后两次到被告人张某乙家送去人民币7000元，被其日常生活所用。后毛景成被驻马店市人民法院以交通肇事罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，案发后张某乙退款7000元。
以上事实，有如下证据证实:1．证人石某兰证明先后两次到张某乙家送去人民币7000元的经过。2．证人程某文证明，石松兰曾先后两次到其家，第一次送钱被其推出门外，把钱扔给了他。第二次送去2000元在放着。3．被告人张某乙供述，两次收受石松兰送去的现金7000元被其日常生活所用。以上证据经当庭举证、质证，足以认定。
本院认为，被告人张某甲身为驻马店市法院院长，非法收受被告人张刚亲属贿赂并为其谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。且被告人张某甲徇私枉法，明知张文有罪，而指使他人故意违反法律规定进行包庇，使其逃避刑罚执行，其行为已构成徇私枉法罪，应数罪并罚。在为罪犯史付奎违法取保中，张某甲具体犯罪行为不清，证据之间相互不能印证，公诉机关指控该起证据不足，不予认定。被告人张某乙身为驻马店市法院刑一庭庭长徇私枉法，明知张刚、张文、史付奎有罪而故意违反法律规定进行包庇，使其逃避刑罚执行，其行为已构成徇私枉法罪，且利用职务之便，非法收受被害人亲属贿赂，数额较大，其行为已构成受贿罪，应数罪并罚。公诉机关对二被告人确定徇私舞弊罪名不妥应改定徇私枉法罪名，予以纠正。被告人张某甲在对张刚、张文违法取保犯罪中起主要作用，系主犯。被告人张某乙起次要作用，系从犯。但二被告人均能积极退赃认罪，有悔罪表现，确实不致再危害社会。依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百八十八条，《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第三项，第三百八十五条，第三百八十六条，第六十九条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第七十二条第一款，第六十四条，第十二条第一款之规定，判决如下:
一、被告人张某甲犯受贿罪判处有期徒刑一年，缓刑二年；犯徇私枉法罪判处有期徒刑二年，缓刑三年；总和刑期三年，缓刑五年，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。
二、被告人张某乙犯徇私枉法罪判处有期徒刑二年，缓刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；总和刑期二年六个月，缓刑四年，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。
三、被告人张某甲退赔违法所得“雷达”表价款人民币（略）元，被告人张某乙退赔违法所得“英纳格”手表一块，人民币7000元上缴国库。检察院扣押的物品由检察院返还给二被告人。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省驻马店地区中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长刘春萍
审判员王某涛
审判员叶俊梅
二○○○年六月二日
书记员王某
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