上诉人（原审被告）徐州大通市政建设工程有限公司，
委托代理人邱某。
委托代理人孙景利，江苏金华星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苗某某。
委托代理人何燕燕，江苏开承律师事务所律师。
委托代理人卞晓飞，江苏开承律师事务所律师。
上诉人徐州大通市政建设工程有限公司与被上诉人苗某某建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2009）泉民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年9月16日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人徐州大通市政建设工程有限公司的委托代理人邱某、孙景利、被上诉人苗某某的委托代理人何燕燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，徐州市X路立交桥引道工程由徐州市重点工程协调办公室发包给中铁十局集团徐州工程有限公司，中铁十局集团徐州工程有限公司又将该工程转包给徐州大通市政建设工程有限公司。2004年8月2日，时任徐州大通市政建设工程有限公司法定代表人的邱某与苗某某签订了一份《铁路建设工程施工合同》。合同第一条约定，建设工程项目和工程名称为徐州市X路立交桥引道工程，承包范围为施工图设计文件全部内容（含设计变更）；第二条约定合同总价款为x元（含税）；第七条约定合同签订后任何一方不得擅自改变合同价款，但有下列情况之一的可作调整：1、人力不可抗拒的自然灾害损失，2、甲方确认的工程项目和数量增减，因设计变更或建设方签证等因素导致合同的变化值，甲乙双方共同向建设单位办理手续，办理完以后甲方留10%管理费及税金后，其余归乙方。双方同时对工程质量、重大质量事故、甲乙双方在工程施工中应承担的工作、付款方式及期限、违约责任等均作了约定。
另查明，2005年4月5日，邱某曾在《欣欣路立交桥引道工程付账表》上签字，付账表所载金额总计为x.9元，并注明：此对账单不含苗某某等人在邱某处拿取现金。2005年5月13日和2008年1月12日，邱某与苗某某又经两次对账，确认工程已付款x元。苗某某曾两次从邱某处拿取现金x元并出具收条，内容分别是“收到姚庄工程款计x元，苗某某，2005年2月7日”，“今收到邱某现金捌万元整，苗某某，2005年9月17日”。根据徐州市财政投资评审中心工程造价核定单查明，徐州市X路立交桥引道工程送审金额为x.3元，审定金额为x.22元，其中原工程费用送审金额x.88，审定金额为x.37，签证单费用送审金额x.42元，审定金额为x.85元。
2009年4月3日，苗某某诉至原审法院，请求判令：徐州大通市政建设工程有限公司给付合同内剩余款x元以及增加的工程价款x，共计x元。徐州大通市政建设工程有限公司辩称，其已付苗某某欣欣路工程款x余元，按合同约定已经不欠苗某某工程款，且有证据证明苗某某所施工的欣欣路工程不符合质量要求，按合同约定应当从应付工程款中扣除，苗某某从徐州大通市政建设工程有限公司所领取的工程款超过应付数额，待本案查明事实后以不当得利为由向法院另行提起诉讼。
原审法院经审理认为，原告苗某某不具备建设工程施工资质，被告大通公司将承接的工程转包给原告施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，原、被告所签订的《铁路建设工程施工合同》属无效合同。根据原、被告在庭审中的陈述及所提供的证据，可以证明工程在施工过程中存在部分质量问题，但已经返工修复，且该工程已交付使用多年，工程总造价也经徐州市财政投资评审中心审定确认，可以认定该工程系合格工程。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，原告要求被告给付拖欠工程款的主张应予支持。对双方争议的按合同约定工程价款结算，还是按审定的工程总造价结算工程款问题，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，以及江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第九条的规定：“建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的，人民法院应予支持，当事人另有约定的除外”的规定。本案原、被告签定的施工合同是按固定价款x（含税）结算工程价款。同时原告提供的工程洽商记录，徐州市财政投资评审中心工程造价核定单，李佰男、孟革新的书面证言能相互印证因实际施工工程需要，不但计划内的工程变更增加了工程量，而且增加了计划外的工程量，依据最高人民法院及江苏省高级人民法院的上述相关规定，本案应按合同约定的固定工程价款x元进行结算。原告要求按审定价格结算，无法律依据，不予支持。关于原告主张的引桥道路X路总公司道路接头部分由原告完成的工程量x元，根据孟革新在2009年2月19日所作的证言可以证明此款应为公路总公司单支付的款项，审计时不算在内，故对此数额不予认定。关于由被告施工的路面损毁部分增加的x元工程量，因本案并非按审定价结算工程款，而是按双方合同价款加上计划内、计划外增加的实际工程量结算工程款，审定的工程总造价远远高出双方实际结算的金额。因此，该笔款项应按徐州市财政投资评审中心工程造价核定单中签证费用送审金额x.42元，审定金额x.85元的核减比例核减后即x元，由原告承担。关于双方争议的工程质量问题，被告表示另案向原告主张赔偿损失,故被告因工程质量问题，要求鉴定和扣除原告工程款的主张，本案不予理涉。关于已付工程款的多少问题，原告提供的欣欣路立交桥引道工程付款帐单载明已付工程款x元，该帐单上有被告经理邱某、原告苗某某分别于2005年5月13日和2008年1月12日的签名，可以证实已付工程款是双方经两次核实后认可的，而被告提供的两张由原告签名的收条，其日期均在2008年1月12日之前，故被告主张又另行给付原告现金x元的主张，不予采纳。但原告在庭审中自认的其中x元系被告给付矿大科技园A线的工程款，被告可在矿大科技园A线的工程款结算时与原告另行结算。综上所述，根据双方签定的合同所约定的价款x元，加上计划内变更增加的三道挡墙的工程款x.46元，加上审定的签证单费用x.85元，扣除被告施工的路面损毁部分支付的工程款x元，按3.33%的比例扣除税金x.29元后还余x.02元，扣除被告已支付的x元，被告还应向原告支付工程款x.02元。原审法院遂判决：徐州大通市政建设工程有限公司于判决生效后十日内支付苗某某工程款x.02元。
上诉人徐州大通市政建设工程有限公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，上诉人已付工程款x余元，而不是x余元，苗某某从邱某处所取现金x元并不包含在x元内；施工图设计变更后，计划内工程量有增有减，一审法院只认定增加量而未认定减少量是错误的，且上诉人也承做了部分工程，应当在合同价款中予以扣除；关于计划外工程量，一审法院按徐州市财政投资评审中心工程造价核定单中的核减比例进行计算是不正确的，应当按照各自的审定额予以扣除；关于工程质量问题造成的损失，应当进行鉴定并从工程款中予以扣除；关于合同效力问题，被上诉人在施工时是上诉人分公司负责人，双方签订的合同应该是有效合同。
被上诉人苗某某答辩称，关于已付工程款问题，上诉人主张已付工程款x余元没有事实依据，双方最后一次对账签字时间在2008年1月12日，而x元现金是在之前收取的，应当包括在x元之内；关于工程量核增核减问题，送审时已经做了核减，上诉人要求减去核减的工程量没有依据；关于工程质量问题，这是由于上诉人要求被上诉人赶工期造成的，损失应当由上诉人承担，且上诉人在一审中明确表示另案起诉，二审中再次提出没有道理。
经双方当事人确认，本案争议焦点为，1、设计变更后工程价款如何确定；2、签证单费用如何确定；3、上诉人主张的工程质量问题造成的损失如何处理；4、上诉人已付工程款数额如何确定。
二审期间，上诉人申请证人孟革新出庭作证并提交江苏省徐州市工商行政管理局企业登记资料查询表两份，孟革新证言用以证明施工图设计变更后，原工程量有增有减，且有部分工程是大通市政公司的邱某承做，签证单费用包括路面毁损修复所产生的费用，其中x元工程量是邱某承做；工商查询表证明苗某某是上诉人第一工程处负责人，两者签订的合同合法有效。被上诉人认为证人孟革新的出庭作证程序不合法，其证言内容也不能证明上诉人的主张，被上诉人未对企业登记资料查询表进行质证。
一、关于设计变更后工程价款如何确定问题，本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。本案中，上诉人徐州大通市政建设工程有限公司将欣欣路立交桥引道工程转包给被上诉人苗某某，而被上诉人苗某某并不具备建设工程施工资质，因此双方签订的《铁路建设工程施工合同》应属无效合同。根据双方在庭审中的陈述及所提供的证据，可以证明工程在施工过程中存在部分质量问题，但已经返工修复，且该工程已交付使用多年，工程总造价也经徐州市财政投资评审中心审定确认，可以认定该工程系合格工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二款的规定，被上诉人要求按照合同价款支付剩余工程款应当予以支持。
关于原判所认定的因施工图纸设计变更后增加的第三道挡墙工程价款问题，鉴于二审期间被上诉人向本院书面申请放弃该部分诉讼请求，本院认为当事人有权对自己应享有的权利予以放弃，且被上诉人的请求并不违反法律规定及损害其他人的利益，应予准许。本院据此对原审判决所认定的工程款数额予以调整不算一审判决认定事实有误。至于上诉人所主张的在施工图范围内有部分工程是上诉人施工问题，上诉人在一审中并未提起，被上诉人不予认可，且其提供的证据不足以支持该项请求，因此，本院对上诉人的该部分上诉请求不予支持。
二、关于签证单费用x.85元如何划分问题，本院认为，孟革新和李百男的证言能够证明路面毁损返工的工程由上诉人所做，工程价款为x元，该部分工程款连同其他签证单费用共计x.42元一同审计，审定金额为x.85，按照该核减比例，x元审定金额应当为x元，由被上诉人承担，该计算方法并无不当，本院予以确认。
三、关于双方争议的工程质量问题，本院认为，上诉人在一审中明确表示另案向被上诉人主张赔偿损失,故上诉人因工程质量问题请求鉴定并扣除被上诉人工程款的主张，本案不予理涉。
四、关于已付工程款的认定问题，本院认为，经双方签字确认的付款账单上载明共计x元，但对x元是否包含被上诉人从邱某处所取现金x元存在争议，庭审中被上诉人认可其中的x元系上诉人给付矿大科技园A线的工程款，而x元收条上明确说明是“收到姚庄工程款计x元”，因此上诉人可在矿大科技园A线工程款和姚庄工程款结算时与被上诉人另行结算，对上诉人要求在本案工程款中予以扣除上述x元的请求，本院不予支持。
综上所述，根据双方签定合同所约定的价款x元，加上审定的签证单费用x.85元，扣除上诉人施工的路面损毁部分支付的工程款x元，按3.33%的比例扣除税金后还余x.7元，减去上诉人已支付的x元，上诉人还应向被上诉人支付工程款x.7元。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
将一审判决“本判决生效后十日内，徐州大通市政工程有限公司支付苗某某工程款x.02元”变更为“徐州大通市政建设工程有限公司于本判决生效后十日内，一次性支付苗某某工程款x.7元”。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计x元，由上诉人徐州大通市政建设工程有限公司负担x元，苗某某负担6000元。
本判决为终审判决。
审判长张建
代理审判员周立
代理审判员刘明伟
二00九年十二月十五日
书记员孙熠
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
