上诉人（原审被告）徐州金正博世工程机械有限公司
委托代理人李铁军，江苏彭城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏宏源建筑工程有限公司徐州分公司
委托代理人袁钧，江苏维阳律师事务所律师。
委托代理人刘宏，江苏维阳律师事务所律师。
徐州金正博世工程机械有限公司因与江苏宏源建筑工程有限公司徐州分公司建设工程合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2008）云民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年9月21日立案受理，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人徐州金正博世工程机械有限公司的委托代理人李铁军、被上诉人江苏宏源建筑工程有限公司的徐州分公司委托代理人袁钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告江苏宏源建筑工程有限公司徐州分公司与被告徐州金正博世工程机械有限公司于2008年1月31日、2008年2月14日就被告位于铜山新区的同一工程分别签定了两份建设工程施工合同，两份合同对工程所涉及的相关价款、施工期限、付款方式等方面所作的约定并不相同。其中，2008年2月14日的合同是在建设行政主管部门备案的合同，同年3月6日，双方签定合同说明书一份，约定双方实际履行2008年1月31日签定的合同。2008年1月31日签定的合同中约定的工程暂定价为x元，但该合同未约定开竣工日期。2008年5月1日，双方又签定补充协议一份，约定原合同双方约定承包方施工的室外道路改由发包方自行施工，合同价款由x元变更为x元，同时对付款方式进行了部分变更。2008年3月4日，涉案工程的设计单位徐州市第二建筑设计院出具了设计变更通知单，对基础碎石垫层大样进行了设计变更。2008年4月和2008年6月，该工程的地基与基础分部工程分两次通过了相关单位的质量验收；2008年8月，该工程的主体结构分部工程通过质量验收。在工程实际施工期间，双方相互间多次发函，且相互间均坚持系对方违约。另，原告曾于2008年7月20日向该工程的监理单位徐州市嘉信建设工程监理有限公司就监理工程师通知单进行过回复，原告在回复中陈述称“我公司于2008年4月15日基础工程验收后交付钢结构施工单位进行上部工程施工，直至2008年7月20日钢结构主体工程还未通过验收，按照建筑工程的一般施工顺序主体工程不验收下道工序不能施工的原则，导致我公司无法进行生产车间四周维护墙砌筑和基础的二次浇灌和地坪施工，而且期间我公司多次请求该公司督促钢结构施工单位加快进度以便我公司进行余下工程量的施工，由于以上原因造成了工期延误¨¨¨恳请贵监理公司给予协调以便我公司顺利完成剩余项目”。原告在上述回复单中所称的钢结构施工单位为江苏银翔钢结构有限公司合肥分公司，该公司与徐州金正博世工程机械有限公司签订了关于钢结构及维护工程的制作、安装协议，但被告未能提供充分证据证实钢结构相关工程的施工期间。
原审法院另查明，2008年10月7日，被告徐州金正博世工程机械有限公司向原告江苏宏源建筑工程有限公司徐州分公司发出解除合同通知书，2008年10月9日，原告江苏宏源建筑工程有限公司徐州分公司向被告徐州金正博世工程机械有限公司复函同意解除双方间的建设工程施工合同，但双方在上述函件中关于违约及延期施工等问题主张不一。2009年1月20日，该工程的监理单位徐州市嘉信建设工程监理有限公司对原告未完成的工程量出具了说明一份。被告徐州金正博世工程机械有限公司共计已向原告支付工程款x元。另，基于本案所涉及的工程施工，被告徐州金正博世工程机械有限公司还向相关管理部门交纳了十一项规费，按照原告所施工工程的报建额所得出的本案涉案工程应交纳的规费具体项目及数额为市场综合服务费3465元、工程定额检测费1800元、民工工资保证金x元、安全生产监督费1080元、职工意外伤害险3110元、安全生产统筹金9000元、安全生产抵押金x元、测试服务费3000元、垃圾处理费4950元、电费495元、水费1275元。原告江苏宏源建筑工程有限公司徐州分公司对上述各项规费的真实性表示认可并愿意承担其中的市场综合服务费3465元、工程定额检测费1800元、安全生产监督费1080元、职工意外伤害险3110元、测试服务费3000元、电费495元、水费1275元等七项计x元。但对民工工资保证金x元、安全生产统筹金9000元、安全生产抵押金x元及垃圾处理费4950元等四项规费提出异议，认为民工工资保证金、安全生产统筹金及安全生产抵押金均可以在工程完工后凭票退还，且上述规费的交费凭证原件均由被告入帐保存，理应由被告自行负担后再到相关部门退还；对于垃圾处理费4950元，江苏宏源建筑工程有限公司徐州分公司认为该笔费用应由被告承担。另，上述费用均已由被告入公司财务帐，被告在庭审时提供了相关复印件并提供原件供核对，但被告一直未向法庭提供原件。
在本案一审期间，依据原告的申请，原审法院委托徐州中瑞工程造价咨询有限公司对原告所施工的工程量进行了鉴定。经鉴定，双方合同内总工程量的工程总价为x.15元，其中监理签证未完成部分工程总价x.28元；2008年3月4日变更涉及的基础碎石回填工程总价x.04元。
原审法院还查明，原审被告徐州金正博世工程机械有限公司原厂区位于徐州民营工业园，因建设需要，该厂区需进行搬迁，故需建设本案涉及的厂房工程；徐州金正博世工程机械有限公司于2008年3月8日与徐州东方置业广场建设领导小组办公室签定了拆迁补偿协议一份，约定徐州金正博世工程机械有限公司应于2008年9月20日前搬迁完毕，如徐州金正博世工程机械有限公司未按协议约定日期搬迁完毕，则需按约定支付违约金。被告反诉称因原告的延期完工造成被告无法按计划搬迁，被告将支付徐州东方置业广场建设领导小组办公室相关违约金；但截至一审诉讼阶段，被告尚未因搬迁问题而实际支付相关违约金。
原审法院认为，原审原告江苏宏源建筑工程有限公司徐州分公司与被告徐州金正博世工程机械有限公司于2008年1月31日、2008年2月14日就涉案工程分别签定的两份建设工程施工合同均系双方真实意思表示，虽然2008年2月14日的合同是在建设行政主管部门备案的合同，但2008年3月6日双方签定的合同说明书明确约定2008年2月14日签定的合同仅供报建使用，双方仍履行2008年1月31日签定的合同；故双方应依据2008年2月14日签定的合同履行各自的权利义务。依据相关的鉴定结论，确定双方所实际履行的工程总价为x.91元（x.15元-x.28元+x.04元）。对于被告主张的相关规费，除原告自愿承担的七项计x元外，民工工资保证金、安全生产统筹金、安全生产抵押金等三项规费具有押金性质且均可以在工程完工后凭票退还，同时上述规费的交费凭证原件均由被告入帐保存，故，上述费用由被告进行相关结算更具可操作性，如被告在结算时因原告的原因造成未能完全结算退回，可另行提起诉讼；对于被告主张的垃圾处理费，因双方未在合同中进行明确约定且被告已实际交纳，故原审法院对被告的此项主张不予支持。据此，被告应支付给原告的工程款余额应为x.91元（x.91元-x-x元）。对于被告反诉主张的x元违约金，因工程在施工过程中进行了相关变更，对施工工期必然造成影响，而双方在实际履行的2008年2月14日签定的合同中及相关施工变更后均为书面约定施工工期，且从现有证据看，双方在合同履行过程中均存在一定过错，故对被告的此项反诉请求不予支持；对于被告反诉主张的x元延期搬迁损失，因此项损失尚未实际发生，具有不确定性，故对被告的此项主张亦不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十五条之规定判决：一、被告徐州金正博世工程机械有限公司于本判决生效后七日内支付给原告江苏宏源建筑工程有限公司徐州分公司工程款x.91元。二、驳回被告徐州金正博世工程机械有限公司的反诉请求。
上诉人徐州金正博世工程机械有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一审依据x.91元作为双方结算价款的依据是错误的，其理由一是2008年2月14日所签合同系招投标程序后签订的，且该合同已经建设行政主管部门备案，双方应当依据该合同履行各自的权利义务；二是一审法院也认定，双方应依据2008年2月14日签定的合同履行各自的权利义务；三是徐州中瑞工程造价咨询公司（2009）第X号司法鉴定报告依据2008年1月31日双方签订的合同，而不是依据2008年2月14日签订的合同进行工程造价评估是错误的；上诉人垫付各项费用x元，应折抵工程款；被上诉人构成工期迟延违约，应依法承担违约责任。
被上诉人江苏宏源建筑工程有限公司徐州分公司辩称：本案应当适用2008年1月31日签订的合同，其理由一是本案存在两份建设施工合同，即2008年1月31日和2008年2月14日签订的两份合同，同年3月6日，双方签订协议，约定2月14日签订合同仅供报建使用，双方仍履行2008年1月31日签订的合同，二是一审法院判决书“故双方应依据2008年2月14日签订的合同履行各自的权利和义务”是笔误造成，这从判决书说理过程和判决书上下行文的意思表示可以看出；结算工程价款因双方之间建设工程未全部完工，且中途有工程变更，依据工程造价司法鉴定结论计算是正确的，垫付实际有争议的规费民工工资保证金、安全生产统筹金及安全生产抵押金不是实际要承担的费用，该规费是可以返还的，且收费票据已入上诉人财务帐，垃圾处理费理应由上诉人承担；工期迟延责任在被上诉人的理由不成立。
根据双方当事人诉辩主张，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、双方工程价款结算是依据2008年1月31日签订的合同还是依据同年2月14日签订的合同2、工程迟延交付的违约责任由谁来承担3、上诉人垫付的15.495万元（民工工资保证金9万元、安全生产统筹金0.9万元、安全生产抵押金5.1万元、垃圾清理费0.495万元）是否折抵工程款
双方在二审期间均未提供新证据。
本院在二审期间查明的案件事实与原审法院查明的案件事实一致。
本院认为，上诉人徐州金正博世工程机械有限公司就涉案工程与江苏宏源建筑工程有限公司徐州分公司于2008年1月31日、2008年2月14日签定两份建设工程施工合同，双方又于同年3月6日通过协议约定，2008年2月14日的合同作为在建设行政主管部门备案的合同，双方实际履行2008年1月31日签定的合同,该协议是双方的真实意思表示，其两份合同工程量相同，工程价款相差近264万元的原因是上诉人为规避规费要求与对方签订低标的合同，在双方发生纠纷时，诉请履行2008年2月14日在行政部门备案的合同，其理由不能成立，本院不予支持。一审判决书第8页“故双方应依据2008年2月14日签订的合同履行各自的权利和义务”系笔误，二审应予纠正，本案工程双方应当依据2008年1月31日签订的合同履行各自的权利和义务。同理，上诉人认为徐州中瑞工程造价咨询公司（2009）第X号司法鉴定报告依据2008年1月31日合同、而不是依据2008年2月14日合同进行工程造价评估是错误的理由亦不成立。关于工程迟延交付的诉争，被上诉人要求上诉人履行办理施工许可证后再施工的合法主张是正当的，其次是在工程施工后，双方对工程项目进行了增减变更，相对应的总工期是增还是减，双方均无充分证据证明其主张，另上诉人对分包给其他施工单位的工程先后次序、上下道工序、验收等问题的安排是否影响被上诉人工期所提供的证据和诉请理由也不充分，其相于违约金、损失的主张本院不予支持。上诉人垫付的折抵工程款有争议的民工工资保证金x元、安全生产统筹金9000元、安全生产抵押金x元及垃圾处理费4950元四项规费，垃圾处理费4950上诉人应当承担，其他三项垫付费用被上诉人认为在工程完工后上诉人可凭票退更具有可操作性的抗辩理由并无不当，原审法院认为因被上诉人的原因致使上诉人上述垫付费用不能完全结算退回，可另行诉讼亦无不当。综上，上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费8680元，由上诉人徐州金正博世工程机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长孟源
审判员刘春华
代理审判员刁国民
二OO九年十月二十日
书记员张蔚
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
