上诉人（原审被告）商丘市豫民建筑工程有限公司。
法定代表人孙某某，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）张某甲，男，1975年10月出生，汉族，农民，住（略）。
被上诉人（原审被告）虞城县绿都房地产开发有限公司，住所地虞城县X镇X路。
法定代表人张某乙，该公司董事长。
上诉人商丘市豫民建筑工程有限公司（以下简称豫民公司）因与被上诉人张某甲、虞城县绿都房地产开发有限公司(以下简称绿都公司)建设工程施工合同纠纷一案，张某甲于2008年11月26日向虞城县人民法院提起诉讼，请求：1、豫民公司、绿都公司连带支付工程款x元及利息；2、对绿都公司3#商住楼享有优先受偿权；3、豫民公司退还其工程管理费x元；4、豫民公司返还其工人工资押金x元。虞城县人民法院于2009年1月12日作出（2008）虞民初字第X号民事判决。豫民公司不服原判，向本院提起上诉。本院于2009年6月10日作出（2009）商民终字第X号民事裁定：撤销原判，发回重审。虞城县人民法院于2009年10月23日作出（2009）虞民重字第X号民事判决。豫民公司仍不服，于法定期限内向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，并于2009年12月21日在本院第五审判庭公开开庭审理本案。上诉人豫民公司委托代理人赵玉祥，被上诉人张某甲的委托代理人胡瑛、康联生，被上诉人绿都公司委托代理人张广权、孙某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年7月2日，豫民公司与绿都公司经协商签订了一份建设工程施工合同，双方约定绿都公司将绿都家园西区约x平方米的土建、水电安装工程承包给豫民公司。豫民公司并没有实际施工，而是又将上述工程转包给了他人，其中3#商住楼北段转包给了张某甲。双方另外订立了建设工程施工劳务分包协议书，约定张某甲所承包的商住楼工程采取包工包料的方式，每平方米570元。上述工程总建筑面积为7363.43平方米，计款x.1元，加上工程变更总费用x.67元，安装工程造价x.16元，共计x.8元，豫民公司已付x元。2008年8月13日张某甲所承包的工程完工后，向绿都公司递交了竣工验收报告，但绿都公司没有给予答复。2008年9月12日，张某甲又向豫民公司递交了安装工程预算书和建设工程预算书；向豫民公司告知了安装工程的造价，土建工程变更增加的造价和总的建筑面积，但豫民公司收到预算书后仍没有给张某甲以回复。另查明，绿都公司已按照合同的约定向豫民公司履行了合同义务，绿都公司于2008年9月份将张某甲所承建绿都家园北段一、二层门面房抵押给了他人，其他商品房也已经部分出售。
原审法院认为：关于张某甲与豫民公司签定的建筑工程施工劳务分包协议书是否为有效合同的问题。豫民公司和绿都公司于2007年7月2日订立的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，为有效合同。豫民公司承包了绿都公司的绿都家园项目后，自己并没有实际施工，而是将部分工程又转包给了张某甲，并与张某甲签订了建设工程施工劳务分包协议书。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条的规定，认定合同无效：……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；……”，豫民公司将建筑工程发包给没有建筑资质的张某甲进行实际施工，违反了法律规定。所以该建设工程施工劳务分包协议书是无效合同。
关于张某甲要求豫民公司、绿都公司连带支付其工程款x元及利息的请求，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”绿都公司已经按照与豫民公司之间的合同约定，履行了合同义务，张某甲及豫民公司又没有证据证明绿都公司拖欠其工程款，所以，张某甲要求绿都公司连带给付工程价款的请求，不予支持。虽然张某甲与豫民公司订立的转包合同是无效合同，但按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”所以张某甲要求豫民公司给付工程款的请求，应予支持。但根据双方提供的证据，能够证明豫民公司应该给付张某甲工程总价款x.8元(这里包括张某甲总工程完成量7363.43平方米，每平方米570元，计款x.1元，加上建筑工程变更增加的费用x.67元，安装工程变更增加的费用x.16元)。现豫民公司已付工程款x元，尚欠工程款x.8元未付。因张某甲只请求豫民公司给付工程款x元，因此超出张某甲诉讼请求的部分，不予支持。
关于张某甲对绿都公司3商住楼是否享有优先受偿权的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”张某甲作为承包人只能对于建设工程的价款就绿都公司3#商住楼折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。本案中，绿都公司已经按照与豫民公司之间的合同约定，支付了工程价款，不存在折价或者拍卖的事由。所以，张某甲要求对绿都公司3#商住楼享有优先受偿权的请求，不予支持。
关于豫民公司是否应退还张某甲工程管理费x元和工人工资押金x元的问题。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”张某甲诉请的工程管理费实际上是豫民公司转包工程的非法所得，本院已决定收缴，张某甲要求返还的请求不能成立。但张某甲诉请的工人工资押金x元，该押金豫民公司称自己并没有占为已有，而是交给了有关主管部门，但并没有提供证据予以证实，现工程已结束，豫民公司应该返还工人工资押金，所以张某甲要求豫民公司退还工人工资押金x元的请求，应予支持。关于豫民公司辩称的工程没有验收，可以拒付工程款的意见。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理：……(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中张某甲承包的工程完工后，向绿都公司递交了竣工验收报告，也向豫民公司递交了安装工程预算书和建设工程预算书，而豫民公司与绿都公司均没有给张某甲答复，因此造成工程至今没有竣工验收的责任不在张某甲，而且绿都公司在2008年8月13日收到张某甲提交的竣工验收报告后，于2008年9月将涉案建筑物下面的门面房抵押给银行并出售上面的商品房的行为，应当视为绿都公司于2008年9月擅自使用涉案建筑物。所以豫民公司以没有验收合格为由拒付工程款的理由，不予支持。另外，豫民公司要求追加庄首兴为本案被告的请求不能成立。因为张某甲、绿都公司均是与豫民公司签订的建设工程施工合同，庄首兴作为豫民公司的项目经理代表豫民公司行使权利，是职务行为而不是个人行为，所以豫民公司的请求不予支持。豫民公司还认为其与绿都公司签订的合同约定五层以上建筑不计算面积，所以豫民公司不可能对张某甲计算五层以上建筑的面积。可是双方签订的建设工程施工劳务分包协议书中并未约定五层以上的建筑物不计算建筑面积。根据建设部《房产测量规范》第3•2•1规定：“计算全部建筑面积的范围……房屋在天面上，属永久性建筑，层高在2.2米以上的楼梯间、水箱间、电梯机房及斜面结构屋顶高度在2.2米以上的部位，按其外围水平投影计算面积”。本案涉案建筑物五层以上的斜面结构屋顶高度在2.2米以上，按照建设部《房产测量规范》的规定，应当按照整层建筑面积进行计算。且豫民公司在一审、二审、重审中均没有对张某甲提供的五层以上建筑面积超过2.2米高度的房屋申请进行鉴定。所以，豫民公司称五层以上建筑不计算面积的理由不能成立。另外，豫民公司称张某甲建筑面积应按540元计算，不应该按照570元计算。本案张某甲承建的绿都家园3#楼北段建筑，一楼、二楼均是门面楼，主要用于商业经营，三至五楼是住宅楼。所以张某甲承建的绿都家园3#楼北段工程，应定性为商住楼，按照张某甲与豫民公司签订的建设工程施工劳务分包协议书中约定，商住楼每平米570元整，住宅楼每平米540元整，所以，豫民公司应按每平米570元的价格付给张某甲工程款。还有豫民公司称张某甲承建的绿都家园3#楼北段工程没有按照要求安装门窗，工程没有结束，该部分(门窗)款项没有从总价款里扣除。根据张某甲与豫民公司签订的建设工程施工劳务分包协议书中没有约定3#楼门窗工程由张某甲安装，所以豫民公司称张某甲承建的3#楼安装门窗的款项没有从总价款里扣除的理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十一条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十三条、第十四条、第十六条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告商丘市豫民建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告张某甲工程价款x元及利息(时间从2008年11月26日起到付清之日止，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)。二、被告商丘市豫民建筑工程有限公司于本判决生效后十日内退还原告张某甲工人工资押金x元。三、对被告商丘市豫民建筑工程有限公司收取的原告张某甲工程管理费x元，予以收缴，上交国库。四、驳回原告张某甲对被告虞城县绿都房地产开发有限公司的诉讼请求。五、驳回原告张某甲要求被告商丘市豫民建筑工程有限公司返还管理费和其他诉讼请求。案件受理费x元、财产保全费5000元，合计x元，由商丘市豫民建筑工程有限公司负担。
上诉人豫民公司不服原判上诉称：原审认定事实错误，违反法定程序。1、上诉人与张某甲签订的建设工程施工劳务分包协议书中已明确约定，张某甲所承建的为五层商住楼，五层以上的阁楼不在承包工程范围内，不计算工程造价，对阁楼部分不应支付工程款，且发包人绿都公司也未支付上诉人阁楼部分的工程款，原审判决让上诉人支付阁楼的工程款错误。2、张某甲所承包的工程没有实施完工，有关的安装工程、外墙面砖及门窗安装是绿都公司委托别的单位做的，张某甲仅依据一份变更安装工程预算书来主张此部分工程款依据不足。同时，关于工程的建筑面积应以实际丈量为准，原审判决依据建筑工程预算书来确定工程建筑面积不当。3、张某甲在工程竣工后，只是向绿都公司递交了工程验收报告，但提交工程验收报告并不代表该工程竣工验收合格，原审判决依据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定错误，该工程并不适用有关工程经竣工验收合格的处理方法。4、绿都公司作为涉案工程发包人，其尚拖欠上诉人工程款，绿都公司应在所欠工程款范围内承担责任。5、原审程序违法。上诉人向原审法院提交了中止审理申请书请求该案中止审理，原审对此未予处理不当。综上，原审判决认定事实不清，程序违法，请求撤销原判，公正裁判。
被上诉人张某甲答辩称：原审判决认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人绿都公司答辩称：原审判决认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
根据各方当事人的诉辩意见，本院经征询各方当事人同意，确认本案的争议焦点为：豫民公司应当如何承担还款责任，绿都公司是否应承担民事责任。
二审中，豫民公司提交关于张某甲承建工程的工程款计算清单一份，旨在证明张某甲承建工程的建筑面积为6743平方米，豫民公司已支付工程款x元，尚欠张某甲工程款x.3元。张某甲提交一份关于计算五层以上阁楼部分建筑面积的图纸一份，旨在证明按照国家规定阁楼部分应计算的建筑面积为450平方米。
经质证，张某甲认为豫民公司提交的关于工程款计算清单不真实，不能作为定案依据。但除阁楼部分外，对于五层以下的建筑面积可以作出让步，以豫民公司认可的6743平方米为准。豫民公司认为张某甲提供的关于计算五层以上阁楼部分建筑面积的图纸系其单方提供，不能证明阁楼部分的建筑面积。
本院认为，豫民公司提供的工程款计算清单中自认的五层以下的建筑面积为6743平方米，张某甲对此予以认可，本院予以确认。对于豫民公司主张已付工程款x元，此数额在张某甲原审中主张的工程总价款x.93元与豫民公司所欠x元的差额之内，故本院认定豫民公司已付工程款为x元，对于其他内容不予认定。张某甲提供的关于计算五层以上阁楼部分建筑面积的图纸比较客观真实，豫民公司对此提出异议，但其未申请鉴定亦未提供其他有效证据予以证明，故该证据能够作为定案的依据。
二审查明的事实除涉案工程建筑面积、工程价款与已付工程款外与原审查明的事实基本一致。另查明，涉案工程五层以下建筑面积6743平方米。张某甲主张涉案工程五层以下的建筑面积为6913.43平方米，阁楼部分的建筑面积450平方米。对于涉案工程五层以下的建筑面积相差170.43平方米，张某甲自愿放弃多余部分的工程款。豫民公司已付工程款x元。
本院认为，豫民公司将其所承建的绿都公司开发的绿都家园3#商住楼北段建筑工程转包给张某甲，张某甲系无建筑施工资质的实际施工人的事实清楚。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，应当认定建设工程施工合同无效。故豫民公司与张某甲签订的建筑工程施工劳务分包协议书应为无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”作为涉案工程的发包人绿都公司于2008年9月擅自使用涉案建筑物，将涉案建筑物向银行进行抵押或出售，其以事实行为认可涉案建筑工程符合竣工验收标准，且至今亦未对涉案工程质量提出异议，应视为涉案工程经竣工验收合格。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故张某甲请求按照其与豫民公司签订的建筑工程施工劳务分包协议书约定的标准计算工程价款的理由成立，本院予以支持。豫民公司上诉称其与张某甲之间的建筑工程施工劳务分包协议书无效，不应按照此协议约定计算工程价款的理由不能成立，本院不予支持。
关于涉案工程五层以上的阁楼部分应否计算建筑面积问题。《房产测量规范》第3•2•1规定：“计算全部建筑面积的范围……e房屋在天面上，属永久性建筑，层高在2.2米以上楼梯间、水箱间、电梯机房及斜面结构屋顶高度在2.2米以上的部位，按其外围水平投影计算面积”。按照上述规定，涉案工程五层以上的阁楼部分超过2.2米应当计算建筑面积，张某甲与豫民公司所签订的合同中亦未约定五层以上的阁楼部分超过2.2米不应计算面积，故原审法院将阁楼部分计算在建筑面积之中正确。豫民公司上诉称涉案工程五层以上的阁楼部分不应计算面积的理由不能成立，本院不予支持。涉案工程五层以上的阁楼部分面积为450平方米，豫民公司与张某甲共同认可的涉案工程五层以下的建筑面积为6743平方米，故涉案工程总建筑面积为7193平方米。
关于张某甲主张的涉案土建工程变更增加的费用x.67元、安装工程变更增加的费用x.16元是否成立问题。涉案工程在施工和安装中有部分变更，关于上述两项增加的费用有豫民公司确认的设计变更通知单、工程变更单、现场签证单等证据为证，且张某甲根据上述证据向豫民公司提交了安装工程预算书与建设工程预算书证明增加的费用，豫民公司收到后在合理期限内未给予答复，应视为其对增加的相关费用予以认可。豫民公司上诉称涉案工程的安装工程由绿都公司另行委托案外人进行施工，但未提供充分有效证据予以证明，故豫民公司上诉称不应支付工程变更增加的费用的理由不能成立。
关于豫民公司下欠张某甲的涉案工程的工程款数额问题。双方合同中约定商住楼按570元／平方米计算工程款，同时涉案工程变更增加的费用x.67元、安装工程变更增加的费用x.16元。故工程总价款应为7193平方米×570元／平方米＋x.67元＋x.16元＝x.83元。豫民公司已支付工程款x元，故豫民公司还下欠张某甲工程款数额为x.83元。豫民公司拖欠张某甲工程款系违约行为，其应承担相应的违约责任。豫民公司应从2008年11月26日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，向张某甲支付本金为x.83元的相关利息。豫民公司上诉称张某甲对于涉案工程未完成施工，应扣除未施工部分的工程款，但其未提供有效证据予以证明，故其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于绿都公司是否应承担还款责任。豫民公司主张绿都公司拖欠其工程款，但未提供充分有效证据证明拖欠工程款数额，绿都公司亦不认可欠其工程款，且张某甲在原审判决绿都公司不承担责任后亦未提出异议，故豫民公司上诉称绿都公司应承担还款责任的理由不能成立，本院不予支持。
关于豫民公司应否退还工人工资押金x元及原审法院收缴豫民公司工程管理费是否适当问题。豫民公司收取张某甲的工人工资押金x元，有其出具的收条为证。豫民公司称其未占有而是交给了其他主管部门，但未提供充分有效证据予以证明，本院对此主张不予支持。故豫民公司应返还张某甲工人工资押金x元。关于豫民公司收取的工程管理费x元虽属于其违法转包工程的非法所得，但原审在判决主文中予以收缴的方式不当，可另行制作民事制裁决定书予以收缴，对此本院予以纠正。
豫民公司上诉称原审程序违法，本案应中止审理，但其未提供本案具有中止审理情形的证据，故其该项上诉理由不能成立。
综上，原审判决认定基本事实清楚，程序合法，但判处豫民公司偿还工程款的数额及在判决主文中直接收缴豫民公司的非法所得不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十一条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销虞城县人民法院（2009）虞民重字第X号民事判决第一、三项，即“被告商丘市豫民建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告张某甲工程价款x元及利息(时间从2008年11月26日起到付清之日止，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)”；“对被告商丘市豫民建筑工程有限公司收取的原告张某甲工程管理费x元，予以收缴，上交国库”。
二、维持虞城县人民法院（2009）虞民重字第X号民事判决第二、四、五项，即“被告商丘市豫民建筑工程有限公司于本判决生效后十日内退还原告张某甲工人工资押金x元”；“驳回原告张某甲对被告虞城县绿都房地产开发有限公司的诉讼请求”；“驳回原告张某甲要求被告商丘市豫民建筑工程有限公司返还管理费和其他诉讼请求”。
三、商丘市豫民建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付张某甲工程款x.83元及相应利息（利息从2008年11月26日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费x元及财产保全费5000元，二审案件受理费x元，共计x元，由商丘市豫民建筑工程有限公司负担x元，张某甲负担3518元。
本判决为终审判决。
审判长范杰
审判员戴蕙
代理审判员杨帆
二0一0年四月十六日
书记员张敏
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