上诉人（原审被告）中国联合网络通信有限公司潢川县分公司（以下简称网通潢川分公司）。住所地：潢川县X路。
法定代表人徐某某，该公司经理。
委托代理人郭某，男，52岁，该公司工作人员。
委托代理人阮祥忠，河南捷达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯某某，男，出生于（略）。
委托代理人邓某某，男，1974年12月生。
原审被告中国通信建设集团有限公司（原中国通信建设总公司）。住所地：北京市丰台区南方庄甲X号。
法定代表人金某，该公司董事长。
委托代理人赵辉，北京市时代九和律师事务所律师。
原审第三人刘某甲，男，成年。
原审第三人河南中信通讯工程有限公司（以下简称河南中信公司）。住所地：河南省郑州市金某大道X号-X号。
法定代表人刘某乙，该公司总经理。
上诉人网通潢川县分公司与被上诉人冯某某、原审被告中国通信建设集团公司、原审第三人刘某甲、河南中信公司拖欠工程款纠纷一案，潢川县人民法院于2007年12月16日作出（2007）潢民（三）初字第X号民事判决，中国网通公司潢川县分公司不服提出上诉，信阳市中级法院作出（2008）信中法民终字第X号民事裁定，以原判事实不清，程序违法为由发回重审。潢川县人民法院重审后重新作出（2009）潢民初字第X号民事判决，中国网通公司潢川县分公司不服一审判决，再次提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年11月23日公开审理了该案。上诉人网通潢川县分公司代理人郭某、阮祥忠，被上诉人冯某某及委托代理人邓某某，原审被告中国通信建设总公司代理人赵辉到庭参加诉讼，第三人刘某甲，原河南中信公司法人代表刘某乙经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，1999年3月23日，被告网通潢川分公司（原河南省电信公司潢川电信局）与河南中信通讯工程公司签订通信线路工程施工合同书一份，双方就工程施工方式、施工单价、付款方式、工程验收及决算审核、双方责任等合同权利、义务作出了相关约定。该份合同由原潢川电信局负责人姚黎明在甲方单位代表处签字，而乙方单位处加盖了中国通信建设总公司北京分公司工程六处和河南中信通讯工程有限公司两个公章。2000年10月14日，原告冯某某与网通潢川电信局签订了施工合同一份，该局主管施工的负责人焦培友作为甲方与原告冯某某作为乙方在协议上签字。合同约定：甲方聘请乙方施工我局部分电信工程，甲方负责提供乙方施工所需技术资料及工程用材料，乙方必须严格按甲方要求，遵循通信线路施工规程进行施工，不按规程进行施工，留下事故隐患，每发现一处甲方扣罚乙方本期工程费总额的10%，并消除事故隐患，所造成的损失由乙方负责；工程经甲方验收合格后，由甲方按工程决算金某支付乙方施工费；本协议有效期暂定二年；本协议经甲乙双方、公证机关签字后即发生法律效力。该合同未经公证机关见证签字。合同签订后，原告冯某某组织86名农民工对有关项目工程（即仁和至陵集扩建工程；桃林黄某楼、苏岗配线工程；付店乡梁围孜、陈店配线电缆扩建工程；曹铺、骆店、南寨、樊村电缆工程；桃林至周楼、杜寨、连塘电缆工程共5项通信基本建设项目）进行了施工。
2001年1月和8月，河南省电信公司信阳市分公司审计室对潢川电信局的电信工程项目进行了审计，作出了38份河南电信基本建设项目审计认定书。其中2001年1月审计基本建设项目26项，审计认定施工费金某x.85元；2001年8月审计基本建设项目12项，审计认定施工费金某x.48元。该38份河南电信基本建设项目审计认定书载明的建设单位均为河南省电信公司潢川电信局，均由焦培友代表建设单位签字；施工单位均为中国通信建设总公司北京分公司工程六处或河南中信通讯建设工程有限公司，均由刘某甲代表施工单位签字。以及这些工程的开工报告、完工报告、验收证书上均记载的施工单位为工程六处或中信公司。
以上工程款在1999年1月至2000年8月间分别以中信公司刘某乙、中信公司施工队杨殿成、中信公司或工程六处刘某甲的名义以借支条的形式借支37笔，金某x元。这些借支条都由时任潢川电信局局长张政治签字注明请财务暂借或在结账时扣除的字样。潢川电信局又于2001年6月15日、6月18日、6月19日合计付款x.85元。以上潢川电信局共计支付2001年1月审计26个工程项目款x.85元。
2001年12月29日潢川电信局对2001年8月审计的12项建设项目的工程款向工程六处付款，总款x.48元，扣除借支、税金、赔偿等，工程六处应实得x.88元。于当日通过中国银行电汇至工程六处指定账户。
原告冯某某施工的仁和至陵集扩建工程施工费为x.16元；桃林乡黄某楼、苏岗配线工程施工费为x.83元；付店乡梁围孜、陈店配线电缆扩建工程施工费为x.97元；桃林至周楼、杜寨、连塘电缆工程施工费为x.17元；潢川电信局曹铺、骆店、南寨、樊村电缆工程x.08元。以上五项工程款合计x元。工程完工后原告向网通潢川分公司催要工程款，该公司以原告所施工的5项电信建设项目工程的审计认定书是对工程六处为由拒付。原告向工程六处催要，该处以原告未与自己发生合同关系拒付。后该处负责人刘某甲在上述5项建设项目审计认定书复印件上签注“此审计结果为郭某生在潢川所做工程”或“老冯某工”（郭某生系冯某某的领工人员），以证明该五项工程系原告冯某某所施工。原告持该证明向网通潢川分公司索要工程款，该局以工程款已全额支付工程六处为由拒付。2005年1月始，原告多次向省、市、县清欠办反映，2005年12月，潢川县清理拖欠工程款领导小组办公室对网通潢川分公司采取相关制约措施，但该公司仍未付款。为此，原告诉讼来院，请求依法处理。
另查明，原告冯某某自2001年以来为催要欠款支出车旅费、住宿费等费用x元；工程六处未在工商行政管理部门注册登记；第三人河南中信公司于2000年5月18日被工商行政管理机关吊销执照（登记证）；中国通信建设总公司于2008年2月完成公司制改制，名称变更为中国通信建设集团有限公司，原中国通信建设总公司直属工程局已于2008年8月在北京市工商行政管理局西城分局完成注销手续。
原审认为，原告冯某某不具备通信线路工程施工资质，其与被告网通潢川分公司焦培友签订的合同虽为无效合同，但该合同证明了原告冯某某在潢川为网通潢川分公司基本建设项目施工的客观事实，而且第三人刘某甲在其留存的审计认定书上签字证明有五项工程系原告冯某某所施工，可以认定原告冯某某是该五项工程的实际施工人，且该五项工程已经网通潢川分公司的上级单位审计验收合格并投入使用。被告网通潢川分公司辩称原告冯某某所施工工程均包含在工程六处施工的38项工程项目内，并已按时足额向工程六处付清了工程施工费，该工程项目与原告无关，因网通潢川分公司不能提供工程六处的资质材料，以及该工程项目的招、投标等相关资料，亦不能举证证明原告冯某某与工程六处或中信公司存在法律关系，另经本院调查工程六处未在工商行政管理部门注册登记、中信公司被吊销登记证现下落不明，其辩解不足以推翻其员工焦培友与原告签订的有施工及结算内容的书面协议及原告施工的事实，故被告对原告实际施工项目应按审计认定书所认定的施工费支付给原告，并对原告为索要施工费支出费用的合理部分予以赔偿。原告冯某某要求原中建直属局付款，因其未能提供证据证明其与工程六处存在法律关系、及工程六处与中建直属局（现已注销）即被告中国通信建设集团有限公司有隶属关系，其诉求于法无据，本院不予支持。原审判决如下:一、被告网通潢川分公司于本判决生效之日起十日内支付原告冯某某工程施工费x元及利息（从2001年8月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至款清之日止）。并赔偿原告冯某某因索要工程款支出的车旅费、住宿费等费用x元；二、驳回原告冯某某对被告中国通信建设集团有限公司的诉讼请求；三、第三人刘某甲、河南中信通讯工程有限公司不承担本案民事责任。
上诉人网通潢川分公司不服一审重审判决主要上诉称：
（一）被上诉人冯某某与我分公司工地负责人焦培友签订的协议，一没具体的施工地点，施工单价，二本协议约定经甲、乙双方公证机关签字后发生法律效力，而该协议未经公证机关签字，因此该协议是一份没生效的协议。
（二）工程竣工后，我公司已于2001年12月前将全部工程款付给了施工单位中国通信建设总公司北京分公司工程六处和河南中信通讯工程公司，不存在拖欠被上诉人冯某某施工费问题。
（三）被上诉人冯某某持工程六处负责人刘某甲在刘某甲自己存有的二份复印件上写到“此审计结果，为郭某生在潢川县所做工程刘某甲”和另三份审计认定书复印件上写“老冯某工”；因老冯某能等同冯某某；郭某生施工并不是冯某某施工；上诉人分公司和上级审计认定部门保存的该五项工程审计认定书原件没有刘某甲的签字注明，冯某某持刘某甲的工程审计认定书复印件索要工程款证据不足，主体不适格，且复印件不能作证据使用。
（四）该案争议的五份审计认定书工程的开工完工报告，验收证书及审计认定书载明的施工单位均为工程六处或河南中信通讯工程公司，施工方代表签字均为刘某甲，对其冯某某未提出异议，另外，施工期间被上诉人冯某某没向我公司借过款，也没要过工程款，这充分说明冯某某是在给工程六处刘某甲干活，冯某某应向工程六处和河南中信通讯工程公司刘某甲要工程款。
（五）一审认定上诉人公司已按审计认定书向工程六处和河南中信通讯工程公司付清了工程款，又判决我公司重复向被上诉人冯某某付款，无事实证据，请二审纠正。
被上诉人冯某某主要答辩称，2000年10月14日，我和潢川县电信局工地负责人焦培友签订的施工协议第二条约定，工程经甲方验收合格后，由甲方按工程决算金某支付工程款，这一协议足以说明被上诉人冯某某与上诉人潢川网通公司存在法律上的劳务合同关系。五个项目施工费x元，工程六处负责人刘某甲签字注明这五个项目系被上诉人我方施工；一审法院和潢川县政府清欠办在询问上诉人公司工程负责人焦培友时，焦也承认被上诉人冯某某带人干了部分工程，活干了，又合格投入使用，就应支付我工程款。郭某生是跟着我干活，由于工程量大，是我安排郭某生在其他二个工地施工的，所以刘某甲证明郭某生干的活，也应由上诉人潢川网通公司将工程款支付给被上诉人冯某某，原判正确，请二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定基本事实无误，足以认定。另据原一审卷宗材料反映，2001年12月28日上诉人潢川县网通分公司在与刘某甲结算x.48元工程款时，其中扣除法院未裁断腿案10万元，但潢川网通分公司始终未提供已支付10万元案件费的证据。另在卷宗反映出在1999年1月至2000年8月刘某甲、刘某乙借支款37笔计x元中，虽有刘某甲、刘某乙等人借条，但上诉人分公司银行现金某票载明收款人大部分竞是上诉人电信局，用途有的载明是付工程六处刘某甲借款或付河南中信公司工程刘某乙借款，而另有部分是其付部队施工款，因该26项基建项目计施工费x.85元，上诉人分公司与施工单位未结算单，很难确认上诉人网通分公司已全部支付了工程款。
本院认为，上诉人网通潢川县分公司负责人焦培友与被上诉人冯某某签订的施工合同，虽没载明施工地点，施工单价主要合同内容，但合同写明甲方聘请冯某某乙方施工部分电信工程，工程经甲方验收合格后，由甲方按工程决算金某支付工程款。之后，当一审询问焦培友时，焦认可冯某某带人干了部分工程。另外，作为施工单位的工程六处代表人刘某甲在领取工程款后，刘某甲又在自己保存的潢川县网通公司建设项目审计认定书复印件五份上签注系郭某生或老冯某工。郭某生在一、二审出庭作证其系为冯某某干活，冯某某持此主张权利，从而说明被上诉人冯某某的确是上诉人网通潢川县分公司建设项目的实际施工人之一；且该工程经验收合格，早已投入使用。由于上诉人网通潢川县分公司未能提供该工程项目招、投标的相关资料，且其发包的施工单位所谓工程六处未注册登记，属刘某甲虚构单位；又因以刘某乙为法人代表的河南中信通讯工程公司在2000年5月被吊销。刘某甲、刘某乙在得到工程款后又一直不出庭应诉，下落不明，无法核实被上诉人冯某某是否在刘某甲、刘某乙处得到工程款，只能分析认定实际施工人被上诉人冯某某未得到工程款，不然其不会到省、市、县清欠办多次催要工程款。刘某甲、刘某乙得到的工程款包含了被上诉人冯某某等施工费部分，故应由刘某甲、刘某乙支付被上诉人冯某某工程款x元及为追要工程款支出的交通、住宿等费用x元。鉴于上诉人网通潢川县分公司在选定承包人中存在过错，且在支付工程款中也存在过错，导致实际施工人冯某某长期得不到施工费，应承担连带支付工程款的责任。另外，从一审卷宗材料反映上诉人分公司在刘某甲结算80余万元工程款中扣下的法院未结案件费10万元，上诉人始终未举证其已支付10万元的证据；还有工程款x.85元部分，大部分借支款虽有刘某甲、刘某乙等人借条，但上诉人银行现金某票收款人栏目载明的收款人竞是上诉人电信局自己，用途有的是付工程六处刘某甲和中信公司刘某乙借款，有的却是付部队施工款。因上诉人网通潢川县公司与施工人未对该部分进行工程款结算，很难确认上诉人已全部支付了工程款。按照最高法院关于发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的相关规定，结合本案的实际情况，让上诉人网通潢川县分公司承担连带责任也是适当的。上诉人网通公司潢川县分公司对实际施工人冯某某不应承担付款责任的上诉理由不能成立，不予采纳。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）、（三）项之规定，判决如下：
（一）维持潢川县人民法院（2009）潢民初字第X号民事判决第二项。
（二）撤销潢川县人民法院（2009）潢民初字第X号民事判决第一、三项。
（三）由刘某甲、刘某乙于本判决生效后十日内支付冯某某施工费x元及利息（从2001年12月28日起按同期同类银行贷款利息计息至款付清止）；并赔偿冯某某为追要工程款支出的交通、住宿等计x元。
（四）由中国联合网络通信有限公司潢川县分公司对刘某甲、刘某乙的付款承担连带责任。
二审案件诉讼费5800元，由刘某甲、刘某乙和网通潢川县分公司共同承担。
本判决为终审判决。
审判长付晓虎
审判员王西福
审判员余继田
二○○九年十二月九日
书记员王文慧
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