四川省资阳市中级人民法院
刑事判决书
(2001)资刑终字第X号
原公诉机关雁江区人民检察院。
上诉人(原审被告人)魏某，女，生于1969年10月1日，汉族，资阳市雁江区人，高中毕业，系四川省烟草公司资阳市雁江区公司职工，停薪留职后于1997年任资阳市鸿通建材有限责任公司(以下简称鸿通公司)出某，2000年2月任该公司总经理，家住（略）。因本案于2000年9月12日被雁江区公安局刑事拘留，同年10月19日被逮捕。2001年10月8日取保候审。
上诉人(原审被告人)张某甲，男，生于1946年1月6日，汉族，资阳市雁江区人，初中毕业，原系鸿通公司会计，住（略）。因本案于2000年9月21日被雁江区公安局刑事拘留，同年10月19日被逮捕。2001年10月8日取保候审。
资阳市雁江区人民法院审理雁江区人民检察院指控原审被告人魏某、张某甲犯偷税罪一案，于2001年10月8日作出(2001)雁江刑初字第X号刑事判决。原审被告人魏某、张某甲不服，提出某诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
雁江区人民法院判决认定，1997年8月，资阳市雁江区人张旭东与曾某共同出某50万元，申请成立鸿通公司，未取得营业执照即从1997年9月2日起开始经营砂石活动。1999年9月，张旭东死亡后，被告人魏某任总经理，1997年g月至2000年9月，鸿通公司应缴各种地税合计（略）．99元，实际缴纳（略）．00元。被告人魏某任总经理的2001年3月至5月期间应缴纳城建税（略）．39元。被告人张某甲任鸿通公司会计期间受张旭东安排及按惯例，与他人数次将堆集过多的内部对账凭证即自制方单销毁。
雁江区人民法院认为，资阳市鸿通建材有限责任公司在经营期间违反税收法律、法规，逃避履行纳税义务，不缴或少缴应纳税款。其数额足以达到承担刑事责任。鉴于其单位前法人代表张旭东已死亡，故对其单位不予追究。被告人魏某在任鸿通公司总经理至与税务部门达成定额税协议期间，不主动申报纳税，且经税务机关通知申报纳税仍拒不申报，偷税金额（略），39元，其行为已构成偷税罪；被告人张某甲身为鸿通公司会计，应当履行保管会计原始凭证的义务，却按张旭东授意销毁砂石方单，为该公司偷税创造了条件，其行为已构成偷税罪，二被告人犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条、第二百一十一条、第三十七条之规定，以偷税罪对被告人魏某、张某甲免予刑事处罚。
被告人魏某上诉称，松涛税务征收所与上诉人达成定额纳税协议后，从未通知过鸿通公司申报纳税，不存在鸿通公司拒不申报的事实；原判认定税务干部周某忠、唐某红、邵某金三人证词不当。
被告人张某甲上诉称，税务部门是根据鸿通公司的账目认定了鸿通公司的营业状况和应纳税额，故其受单位法定代表人安某销毁方单的行为并未对该公司偷税创造条件；一审未认定其偷税的种类和数额，不符合偷税罪中构成要件的规定。
经审理查明，1997年8月，资阳市雁江区人张旭东(已死亡)与曾某共同出某50万元，申请成立资阳市鸿通建材有限责任公司，由张旭东任董事，曾某任监事，张某甲任会计，魏某任出某。1997年9月2日，该公司在未取得营业执照情况下，即开始从事砂石经营活动。同日，资阳市(现雁江区)地方税务局城郊分局松涛税务所向鸿通公司颁发了税务登记证，之后，松涛税务所所长唐某红、征管员周某忠与鸿通公司法人代表张旭东达成协议，鸿通公司每月交纳定额税(所有地税)1000元，年底一次性交清。1998年10月21日，鸿通公司交纳了1998年1月至12月的地税（略）元。1999年9月4日，张旭东死亡后，被告人魏某委托张旭东之哥张雪生办理营业执照，1999年10月21日，鸿通公司交纳地税2000元，2000年2月23日，工商部门向鸿通公司颁发了营业执照，被告人魏某任总经理，执照上核定经营范围为建工建材砂石零售，营业期限自1997年9月12日至2003年9月11日。2000年5月，松涛税务所与被告人魏某达成协议，鸿通公司每月纳税仍为1000元，年底一次交清。2000年6月26日，资阳市地方税务局批准对鸿通公司2000年企业所得税实行定率征收。2000年7月21日，被告人魏某以鸿通公司名义与资阳地区沱江税务师事务所有限责任公司签订了代理业务协议，并交纳代理费（略）元。
鸿通公司经营砂石的运作方式为雁江区城区境内七家采砂老板的砂石都统一交由鸿通公司销售，购砂户购砂时先开票后凭票提砂，此票为鸿通公司自制的一式七联方单，由鸿通公司、采砂老板，购砂户分别持有，被告人张某甲拿一联作账，每月最后一天与采砂老板对账。1997年9月至1999年3月，每月由被告人张某甲作损益表，4月之后，作应收砂石款清单，表中记明用户、本月金额、原欠款、应收、应付金额等。由于方单堆集太多，被告人张某甲与廖清先经张旭东授意及依惯例将2000年3月份以前的方单销毁。
根据被告人张某甲所做的损益表及应收砂石款清单反映出1997年9月2日至2000年9月12日，鸿通公司经营额为（略）．27元。经税务部门核定，该公司应缴纳增值税（略）．44元，城建税（略）．81元，印花税5772.60元，企业所得税（略）．10元。合计（略）．99元，实际缴纳（略）．00元。
认定上述事实的依据有:1．申请书，以证明张旭东、曾某于1997年8月29日向原资阳市工商局申请设立鸿通公司；
投资协议书，证明了张旭东、曾某于1997年8月29日签订协议，拟设立鸿通公司，由张旭东投资37．5万元，曾某投资12．5万元；
公司名称预先核准申请书，企业名称预先核准通知书，证明了经申请，原资阳市工商局于1997年8月29日同意预先核准“资阳市鸿通建材有限责任公司”名称，保留期自1997年8月29日起至1998年2月28日止；
鸿通公司设立登记申请书、鸿通公司章程及变更后的鸿通公司章程、企业法人代表任职证明，表明1997年5月9日张旭东任鸿通公司法定代表人。2000年1月2日被告人魏某被鸿通公司任命为该公司总经理。
鸿通公司申请书，以证明鸿通公司于2000年1月2日向工商局申请将原股东张旭东的股份转让给魏某并由魏某担任鸿通公司法人代表；
变更登记申请书及审核表，以证明经鸿通公司申请，工商局于2000年2月23日同意鸿通公司变更法人代表和将张旭东股份转让给魏某；
鸿通公司主要领导干部及职工基本情况表，以证明1997年9月5日该表记载张某甲为公司会计，魏某任公司出某；
雇工合同书，以证明被告人张某甲等8人被鸿通公司雇佣为砂石销售员，雇佣期从2000年1月30日起至2002年1月30日止；
企业法人营业执照，以证明雇工意见书中于2000年2月23日向鸿通公司颁发了营业执照，执照证明该公司法定代表人为某某，经营范围为建工建材砂石零售，营业期限自1997年9月12日至2003年9月11日；
税务登记证，以证明1997年9月2日资阳市地方税务局向鸿通公司发了税务登记证；
资阳职改为通(1992)X号通知，以证明1992年7月30日张某甲取得助理会计师资格。
2.税收完税证，以证明1998年10月21日鸿通公司交纳了1998年1至12月城建税1．2万元；1999年10月21日，鸿通公司交纳了1999年1至9月营业税2000元。
3．公安机关的搜查证、搜查记录，以证明公诉机关确认的鸿通公司经营状况来源于搜查该公司办公室所查出某方单、笔记本和损益表；
搜查扣押物品影证、完税证，以证明公安机关将从被告人魏某住所和鸿通公司搜查所得人民币（略）．00元上交地税局；
笔记本、损益表、应收砂石清单，以证明鸿通公司从1997年9月至2000年9月销售额为（略）．27元，2000年1月至9月12日，销售额为（略）．10元。1997年至2000年6月总利润为（略）．83元；
4．雁江区国税局核定计税表，以证明鸿通公司从1997年9月2日起至2000年9月12日依法应当缴纳增值税、城建税、印花税、企业所得税共计（略）．99元；魏某任总经理的2001年3月至5月期间应缴纳城建税（略）．39元；
5.证人张某乙证言，证明了鸿通公司成立时张旭东叫其帮忙办工商执照和税务证件，工商执照2000年2月才办下来，税务登记是做了工作才办的，协商订下来每月交1000元税，张旭东交了1998年的税，魏某在1999年10月或11月拿了2000元叫其帮她交一下税；
证人周某某证言，以证明鸿通公司办理税务登记后，其要求张旭东建账目，张称没建账，1998年8月，其与当时财税所所长唐某红找到张旭东协商好每月交1000元定额税，年底一次交清。1998年10月，张旭东交了（略）元；1999年10月，张雪生交了2000元，说是魏某交纳的10、11月的税；2000年4月见过魏某，还是说照原来的每月交1000元定额税，年底一次交清；其还证明了从未向鸿通公司发书面纳税申报通知，也未按规定采取有关措施；
证人唐某某证言以证明1997年9月鸿通公司成立后向松涛征收所申报缴纳税款，其与曾某洪副所长，周某忠去找张旭东，叫张建账目，张一直未建，1998年其与周某忠又去找张旭东要求建账，张还是未建，最后松涛所集体研究采取定额方法征收，最后协商为每月1000元(包括所有地税)，年底一次性交清，税务机关未按规定采取有关措施，没有向鸿通公司发过书面通知建账和纳税；
证人邵某某证言，以证明从唐某红处得知松涛所在1998年给鸿通公司定的每月定额交纳1000元钱(所有税在内)；1999年12月其和周某忠到九曲山庄找张雪生，张雪生和魏某商量后，张说魏对张旭东死前的9个月不认账，只交后3个月的3000元税；鸿通公司从成立至今只有1998年交了（略）元，1999年交了3000元，2000年没到年底所以没交；
6．证人廖某先证词，以证明公司是以表代账，1999年4月以前是张某甲为张旭东做的损益表，1999年4月以后做的应收砂石款清单，表中记明户名，本月金额，原欠款、应收，应付金额，方单抵扣(户方)。张某甲保管的第一联方单以前是张旭东叫其与张某甲二人销毁的，2000年是按以前的做法，发票堆多了，账对清后就销毁了。在河边烧了两次，1999年的是拿去打纸浆了，2000年3月以前的基本都销毁了；
证人曾某某证言，以证明2000年2、3月份，鸿通公司的两个人弄了一大堆发票到其经营的光达纸厂，其当废纸做了收购；
7．代理协议书，以证明2000年7月21日，被告人魏某以鸿通公司名义与资阳地区沱江税务律师事务所有限责任签订了代理业务协议，鸿通公司委托税务律师事务所综合代理纳税事宜，并交纳代理费（略）元。
本院认为，鸿通公司成立后即办理了税务登记，又与税务机关达成了交纳定额税协议，并按协议内容进行了履行。作为一级地方行政机关的税务所，与纳税人达成的协议，未经法定程序改变以前是有效的。被告人魏某与税务机关达成缴纳定额税协议的效力当然溯及魏某任总经理后至与税务机关达成协议之间的那段时间。导致税务机关少收税的原因不在纳税人魏某及所在的鸿通公司，而在于税务机关自身。被告人魏某任总经理后即逐步完善了工商、税务手续，主观上不具备偷税的故意。公诉机关据以指控鸿通公司经营状况及应纳税额的证据，来源于被告人张某甲依照方单所做的损益表、应收砂石款清单，这表明鸿通公司在账上是真实的反映了该公司的收支情况，张某甲销毁方单的行为并未为减少税收或偷税创造条件，此外，税务机关从未书面通知鸿通公司申报纳税，故也不存在经通知申报而拒不申报的行为。因此，二上诉人既无偷税的故意，也无偷税的具体行为，故而不构成偷税罪，二上诉人的相关上诉理由成立，本院予以支持。原判认定魏某“不主动申报纳税，且经税务机关通知申报仍拒不申报”的事实认定缺乏事实根据，将作为当事者的税务人员证明口头通知申报纳税认定为税务机关通知了申报纳税，因其与《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第六十一条之规定要求书面通知相违背，故而不能作为偷税犯罪的事实根据。更何况此前的定额税协议还未撤销，对双方当事人仍具约束力。因此，原判认定事实错误，从而导致适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项之规定，判决如下:
一、撤销资阳市雁江区人民法院(2001)雁江刑初字第（略）号刑事判决书。
二、被告人魏某无罪。
三、被告人张某甲无罪。
本判决为终审判决。
审判长李守正
审判员胡军
审判员王丁
二○○一年十二月十二日
书记员彭丽萍(代)
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