原告石狮市迪赛苹果服某有限公司，住所地福建省石狮市X路尾新建厂房（华艺电脑绣花边）。
法定代表人许某，董事长。
委托代理人林某某。
委托代理人陈某。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人李某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原告石狮市迪赛苹果服某有限公司（简称迪赛公司）不服某告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2011年1月10日作出的商评字〔2011〕第x号关于第（略）号图形商标驳回复审决定（简称第x号决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2011年3月30日受理后，依法组成合议庭，并于2011年5月20日公开开庭进行了审理。原告迪赛公司的委托代理人陈某，被告商标评审委员会的委托代理人李某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告商标评审委员会在第x号决定中认定：第（略）号图形商标（简称申请商标）指定使用的除体操鞋以外的服某等其余商品与第（略）号图形商标（简称引证商标）核定使用的服某等商品属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标图形要素及表现形式相近，共同使用于上述同一种或类似商品上，易使相关公众对商品来源混淆误认，已构成在同一种或类似商品上的近似商标。故申请商标指定使用在除体操鞋以外的其余商品上的注册申请予以驳回。申请商标指定使用的体操鞋商品与引证商标核定使用商品不属类似商品。故申请商标指定使用在体操鞋商品上的注册申请予以初步审定。依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十七条、第二十八条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款的规定，商标评审委员会决定：申请商标指定使用在体操鞋商品上的注册申请予以初步审定；申请商标指定使用在其余商品上的注册申请予以驳回。
原告迪赛公司诉称：申请商标与引证商标不构成近似商标：前者表现的是草莓，后者表现的是苹果，两者整体视觉效果不近似。即便两者所指向的都是苹果，苹果图形也不宜垄断，况且二者表现形式并不相同。综上请求撤销第x号决定，判令被告重新作出决定。
被告商标评审委员会辩称：第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。
本院经审理查明:
申请商标系第（略）号图形商标，由迪赛公司于2007年9月25日申请，指定使用在第25类的体操鞋、服某、婴儿全套衣、腰带、游泳衣、鞋、帽、袜、领带、手套（服某）商品上。
引证商标系第（略）号图形商标，申请日为2002年5月23日，核准后有效期至2014年1月6日，核定使用在第25类的内衣、衬某、服某、婴孩全套衣、游泳衣、鞋（脚上的穿着物）、帽、袜、领带、手套（服某）等商品上。
2009年9月21日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）以申请商标与引证商标构成指定在类似商品上的近似商标、申请商标指定使用在“体操鞋”上易使相关消费者误认产源具有不良影响为由，依据《商标法》第十条第一款第（八）项、第二十八条的规定，决定驳回该商标的注册申请。迪赛公司不服，向商标评审委员会申请复审，未提交证据材料，亦未声明需补充提交证据材料。2011年1月10日，商标评审委员会作出第x号决定。
诉讼中，迪赛公司向本院提交了北京法院网的相关文章、本院关于其他商标的判决、申请商标图样著作权登记证书、迪赛公司其他商标注册文件。
上述事实有经庭审质证的申请商标档案、引证商标档案、商标驳回通知、复审申请书及当事人陈某等证据在案佐证。
本院认为:
《商标法》第二十八条规定，申请注册商标同他人在相同商品或类似商品上已经注册的商标近似的，由商标局驳回申请，不予公告。申请商标与引证商标均为纯图形商标，前者表现为草莓图形，后者表现为苹果图形，两者显然不同，相关消费者施以一般注意力能够予以区分，不应当判定为近似商标。商标评审委员会认定申请商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，被告作出的第x号决定主要证据不足，本院依法予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决如下：
一、维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一一年一月十日作出的商评字〔2011〕第x号关于第（略）号图形商标驳回复审决定中关于申请商标指定使用在体操鞋商品上的注册申请予以初步审定的部分；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一一年一月十日作出的商评字〔2011〕第x号关于第（略）号图形商标驳回复审决定中关于申请商标指定使用在其余商品上的注册申请予以驳回的部分；
三、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后针对石狮市迪赛苹果服某有限公司就第（略）号图形商标提出的商标驳回复审申请重新作出决定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服某判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长饶亚东
代理审判员蒋某玮
人民陪审员仝连飞
二○一一年六月二十日
书记员朱平
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