湖南省永州市中级人民法院
刑事裁定书
（2011）永中刑一终字第X号
原公诉机关湖南省道县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱某，绰号“X”，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省道县人。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2010年8月26日被湖南省道县公安局刑事拘留，同年9月21日经湖南省道县人民检察院批准逮捕，次日由湖南省道县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省道县看守所。
湖南省道县人民法院审理湖南省道县人民检察院指控原审被告人朱某犯贩卖毒品罪、盗窃罪一案，于二○一一年一月十二日作出（2011）道刑初字第X号刑事判决。原审被告人朱某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为该案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，被告人朱某2010年8月24日、25日先后三次贩卖海洛因给吸毒人员，抓获被告人朱某时从其身上缴获海洛因13.7克。被告人朱某还伙同毛少雄（另案处理）盗窃一辆红色铃木款新大洲本田牌125型男式摩托车一台，经鉴定，该车价值2,120元。认为被告人朱某的行为已构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪和盗窃罪。
原审审理查明：
一、贩卖毒品罪、非法持有毒品罪
2010年8月24日下午3点多钟，被告人朱某在湖南省道县X镇农贸市场老瓷厂下面的十字路口贩卖了40元毒品海洛因给吸毒人员黄某某；8月25日下午1点多钟，被告人朱某在湖南省道县X镇琅东宾馆旁边的路边卖给吸毒人员黄某某40元钱的海洛因；8月25日晚上8点多钟，被告人朱某在湖南省道县X镇汽车北站的大转盘处卖给吸毒人员黄某某40元钱的海洛因。
2010年8月26日抓获被告人朱某时，从其身上缴获含海洛因成份的白色粉末13.7克。
上述事实有下列证某予以证某：
1、被告人朱某的供述，供述“老瘪”老婆(黄某某)通过电话联系向其购买了三次毒品海洛因的经过及每次交易毒品的金额为40元的事实。
2、证某黄某某的证某，证某了其向“老满”(朱某)购买了三次毒品海洛因的时间、地某、方式及交易金额等具体情况，与被告人朱某的供述相互吻合。
3、搜查笔录、扣押物品文件清单及物证某片，证某公安干警在抓获被告人朱某时，从其身上缴获了康佳手机一台、疑似毒品两包及黑色钱包一个的事实。
4、湖南省永州市公安局刑科所检验意见书及毒品收缴专用收据，证某公安民警从被告人朱某身上缴获的可疑粉末含海洛因成份，净重13.7克。
5、通话清单，证某黄某某用手机号码（略）××××拨打被告人朱某的手机号码（略）××××联系购买毒品的事实。
6、被告人的户籍证某，证某被告人朱某的身份情况。
二、盗窃罪
2010年8月15日下午1点多钟，被告人朱某伙同毛少雄(另案处理)，在湖南省道县X镇X路口X号门口盗走失主李某某的一辆红色铃木款新大洲本田牌125型男式摩托车。经鉴定该车的价格为人民币2,120元。后此车被毛少雄、盘某某换成了毒品。
上述事实有下列证某予以证某：
1、被告人朱某供述：2010年8月15日下午1时许，其骑着摩托车拖着“毛狗”(毛少雄)从杨柳塘买毒品回来，经过寡婆凉亭时，发现在万家庄乡X路口与小江口路路口交叉处的一座住房前停着一辆红色的铃木款的新大洲本田牌125型男式摩托车，毛少雄叫其停下车，并去看了一下那车，发现车钥匙还在上面，毛便将车子推出来骑走了，二人骑车至湖南省道县法院旁边，毛少雄打电话给盘某某，由毛和盘某某二人将摩托车骑走打算卖掉，至于卖到哪里其不清楚，毛少雄只是说卖了以后弟兄们在一起耍下。
2、同案人毛少雄供述：一天下午1时许，“满仔”（朱某）骑着摩托车带着其从杨柳塘买毒品回来，到达寡婆凉亭与小江口路X路口处，在一座房子前停放着两辆摩托车。“满仔”停下车，叫其稳住车，“满仔”就进去将其中一辆摩托车推出来，后发动摩托车从小江口路往县城方向去，其骑着“满仔”的摩托车跟在后面。后其打电话给盘某某帮忙将车子处理，盘某某用这台摩托车换了毒品，分给其约50元的毒品，但盘某某是否分了毒品给“满仔”不清楚。
3、机动车销售发票及失主身份证某印件，证某了被盗摩托车的失主系李某某及被盗摩托车的具体情况。
4、现场图及现场照片，证某摩托车被盗的地某等现场情况。
5、价格鉴定结论书，证某被盗摩托车的价格为人民币2,120元。
6、被告人朱某的户籍证某，证某被告人朱某的身份情况。
原审法院认为，被告人朱某违反国家对毒品的管制，多次贩卖毒品海洛因给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，且系情节严重。被告人朱某以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人朱某犯贩卖毒品罪和盗窃罪的事实清楚，证某确实充分，其罪名成立，本院予以确认。对公诉机关指控被告人朱某犯贩卖毒品罪的数量认定上，因从被告人朱某身上缴获的13.7克海洛因，无证某证某系其用于贩卖的，且结合被告人朱某平日吸毒的实际情况，故对该13.7克海洛因不认定为贩卖的数量，应认定为非法持有毒品的数量，且数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人朱某一人犯数罪，应实行数罪并罚。被告人朱某就其贩卖毒品的行为提出“只贩卖了一次毒品，另外两次未收钱，不应认定为贩毒”的辩解意见，无证某证某，经查，被告人朱某在公安的供述与证某黄某某的证某相互吻合，均证某黄某某从被告人朱某处购买了三次毒品海洛因，故对该辩解意见本院不予采纳。起诉书指控的盗窃行为系共同犯罪。被告人朱某提出“自己没有参与盗窃，也未参与分赃，摩托车系毛少雄所偷”的辩解意见，被告人朱某在公安机关主动供述司法机关尚未掌握的盗窃罪行与同案犯毛少雄的供述，均证某其二人共同参与盗窃摩托车的事实，被告人朱某事后是否实际分得赃款并不影响其盗窃罪的构成，故对该辩解意见本院不予采纳。被告人朱某在共同犯罪过程中所起的作用，因盗窃案的两名同案人相互指认对方系盗窃行为的具体实施者，而无其他证某相佐证，本案不宜区分主从犯。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七某第一、四、七某、第三百四十八条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七某、第五十二条、第五十三条、第六十九条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第(四)项的规定，判决：被告人朱某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元；合并有期徒刑四年三个月，并处罚金九千元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币九千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年8月26日至2014年8月25日止。罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳。）
宣判后，原审被告人朱某不服，以自己的行为“不构成贩卖毒品罪且量刑过重，公安在取证某上诉人正发毒瘾，头脑不清，证某的证某不实，采纳公安的证某定罪与事实不符。自己的行为不构成盗窃罪，也与事实不相符”为由提出上诉，请求本院依法撤销原判，对其从轻判决。
二审审理查明的事实、证某与原审认定的事实、证某相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人朱某违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品和非法持有毒品，情节严重，还以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，其行为已构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪和盗窃罪。上诉人朱某上诉提出自己的行为“不构成贩卖毒品罪且量刑过重，公安在取证某上诉人正发毒瘾，头脑不清，证某的证某不实，采纳公安的证某定罪与事实不符”的理由，依照《刑法》规定，凡违反国家毒品管理规定，贩卖毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。上诉人朱某多次向吸毒人员贩卖毒品，且非法持有数量较大的毒品，有自己的供述和证某的证某、证某证某，属情节严重，应在三年以上七某以下量刑，依法追究刑事责任，故上诉人朱某提出的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人朱某上诉还提出自己的行为“不构成盗窃罪，也与事实不相符”的理由，因上诉人朱某对自己参与盗窃的事实有供述，同案人的证某也佐证某其的犯罪事实，其盗窃罪名成立，原判以九个月作为盗窃罪的宣告刑也处理应当，故上诉人朱某上诉提出的这一理由也不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长盘树高
审判员杨世清
审判员宋楷贵
二○一一年四月十五日
书记员谢芳芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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