原公诉机关河南省登封市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，又名张某孬，男，X年X月X日生于河南省偃师市，汉族，初中肄业，住（略），任河南省颂春实业开发有限公司经理助理。因涉嫌犯职务侵占罪于2008年9月16日被登封市公安局刑事拘留，同年9月28日被逮捕，现羁押于登封市看守所。
登封市人民法院审理登封市人民检察院指控原审被告人张某甲犯职务侵占罪一案，于2009年9月8日作出（2009）登刑初字第X号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：一、被告人张某甲在任颂春公司经理助理期间，负责长宏公司与本公司业务往来时，2007年6月11日，以本公司的名义，从长宏公司支取现金x元占为己有。
原判认定该起事实的证据有：被告人张某甲在侦查阶段的供述，证人苏某某的证言，证实张某甲是颂春公司的经理助理，2007年2月份代表颂春公司与长宏公司签订供销合同，主要供应冰晶石和碳块，长宏公司所需的货都是张某甲发过来的，帐也是张某甲来结算，2007年6月张某甲取走现金x元；被告人张某甲出具的借款借据及中国工商银行现金支票存根，证实被告人张某甲从长宏公司取走冰晶石款x元的事实。
二、被告人张某甲在任颂春公司经理助理期间，负责将本公司的冰晶石、碳块销往长宏公司，2007年7月2日，长宏公司以一张50万、一张10万某承兑汇票的方式付给颂春公司货款60万某，被告人张某甲收到该承兑汇票款后占为己有。
原判认定该起事实的证据有：被告人张某甲在侦查阶段的供述；被害单位颂春公司的报案材料，证实被告人张某甲侵占该公司货款的事实；证人苏某某的证言，证实2007年7月份，张某甲以颂春公司的名义从长宏公司取走承兑汇票60万某的事实；证人赵某某证言，证实2007年9月份，通过寇某认识张某甲，并通过裴某给张某甲承兑了一张50万某的承兑汇票；证人张某对其父亲张某甲让其贴现一张50万某承兑汇票及使用情况的证言；证人李某某、商某某、李某某、李某某、王某某对被告人张某甲取走的60万某兑汇票的流转情况的证言及有关书证。
三、被告人张某甲在任颂春公司经理助理期间，负责将本公司的冰晶石、碳块销往长宏公司，2008年5月20日，长宏公司以承兑汇票的方式付给颂春公司货款45万某，被告人张某甲收到该承兑汇票后占为己有。
原判认定该起事实，有以下证据：被害人张某证言，证实张某甲于2008年5月20日以颂春公司名义从长宏公司取走货款45万某承兑汇票一张，不交给公司且长期与其联系不上；证人苏某某的证言，证实2008年5月份，张某甲从长宏公司取走承兑汇票45万某的事实；证人朱某某证言，证实经颂春公司和长宏公司对账后发现，张某甲在长宏公司取走三张承兑汇票，面值是50万某、45万某、10万某的汇票没有交到公司，经公司多次派人找张某甲催要，一直没有付给公司货款；证人杜某某证言，证明多次向张某甲要长宏公司的货款无果后，公司派其和张某去长宏公司问情况和对账，结果发现张某甲于2008年5月20日以颂春公司名义从长宏公司取走45万某承兑汇票，后因张某甲联系不上而报案；证人赵某某证言，2008年5月份张某甲找到其让给他兑换一张票面为45万某的承兑汇票，兑换后把43万某现金打到张某甲女儿张某卡上的事实；证人张某乙证言，证实2008年5月份，张某甲换了一张45万某的承兑汇票并把贴息后的43.6050万某打到张某的银行卡上。
原判根据上述事实和证据，以职务侵占罪判处被告人张某甲有期徒刑八年。
被告人张某甲上诉称其与颂春公司之间不存在劳动关系，不是总经理助理；颂春公司欠其业务提成和应报销的业务费没有清算，其还为颂春公司垫资56万某元，故其行使抵消权的行为不构成职务侵占；原判第二起长宏公司所付的60万某票不是给颂春公司的，而是长宏公司的下属企业陕西秦兴公司付给张某甲的个人企业向该公司供货的货款，不构成职务侵占。
经审理查明：原判认定上诉人（原审被告人）张某甲犯职务侵占罪的事实清楚，证据充分。二审认定事实及依据与一审相同。关于张某甲上诉称其与颂春公司之间不存在劳动关系，不是颂春公司总经理助理的上诉理由，经查，证人万某证实其通过业务关系认识了张某甲并请张到其开办的颂春公司负责产品销售，担任公司的总经理助理，期间张某甲也为个人跑业务，颂春公司为张某甲报销电话费、差旅费、请客送礼等业务费用，也包括张的个人业务费用；颂春公司副总经理张某及总经理朱某等人也均证实张某甲是其公司的业务人员，经万某的安排，来公司跑业务，口头任命其为总经理助理，公司为其解决差旅费；颂春公司业务会计孙某某证实张某甲是公司经理助理，也就是业务员，账面没有显示张某甲曾有提成，公司领导也没有交待过给张有什么提成。陕西长宏公司苏某某证实张某甲一直代表颂春公司与其公司开展销售业务，本公司所购颂春公司的冰晶石都是经张某甲发过来，并由其收取货款。以上证据能相互印证，证实张某甲应属于颂春公司的员工，其从陕西长宏公司收取货款的行为亦属职务行为，故其该上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人张某甲上诉称其替颂春公司垫资，公司欠其提成和应报销的业务费用，本案属于经济纠纷，张某甲的行为是行使抵消权的理由，经查，颂春公司万某证明，当初请张某甲到其公司负责销售业务时，双方约定没有工资、提成，公司只负责给张某甲报销业务费用，但张某甲可以报销进行个人业务时发生的费用，张某甲亦没有充分证据能够证明双方约定有提成，亦没有充分证据证明其曾为颂春公司垫资，且其与公司有经济纠纷不能成为侵占公司资金的抗辩理由，故其上诉理由不能成立。关于张某甲上诉称原判第二起所涉及的两张共60万某的汇票，是陕西秦兴公司付给张某甲个人企业的理由，经查，根据陕西长宏公司的苏某某的证言，该二张汇票共60万某是陕西长宏公司作为货款支付给颂春公司的。该二张汇票转让过程中背书连续，持票人长宏公司对该二张汇票具有合法票据权利，故没有证据能够证明该二张汇票是陕西秦兴公司支付给张某甲个人的，张某甲的该上诉理由不能成立，不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某甲利用职务之便，侵占本单位资金，数额特别巨大，其行为已构成职务侵占罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。上诉人张某甲的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长李和平
审判员钱红军
代理审判员郑志军
二O一O年一月二十二日
书记员李云华
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