四川省乐山市中级人民法院
刑事裁定书
(2001)乐刑终字第X号
原公诉机关:井研县人民检察院。
上诉人(原审被告人):曾某甲，男，汉族，X年X月X日出生于重庆市江北区，大学文化，原系井研县文体旅游局干部，住（略）。因贪污罪于2000年8月29日被判处有期徒刑6年6个月。现押于并研县看守所。
原审被告人:黄某某，男，汉族，X年X月X日出生于四川省井研县，大专文化，原系井研县文体旅游局局长，住（略）。2000年7月26日，井研县人民检察院对其涉嫌贪污一案立案侦查，同年8月1日被取保候审至今。
井研县人民法院审理井研县人民检察院指控原审被告人曾某甲、黄某某犯贪污罪一案。于2001年回月2日做出(2000)井研刑初字第X号刑事判决，原审被告人曾某甲、黄某某均不服，提出上诉。本院受理后于2001年3月12日做出(2001)乐刑终字第X号刑事裁定:撤销原判，发回重审，并研县人民法院又于2001年8月16日做出(2001)井研刑初字第X号刑事判决。原审被告人曾某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，乐山市人民检察院指派代理检察员李某出庭履行职务。上诉人曾某甲、原审被告人黄某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
并研县人民法院一审认定:
1999年1月18日，经被告人曾某甲多次联系，中国科学院古脊椎动物与古人类研究所(以下简称“中古所”)的赵某己教授与该所工作人员王某丙一同到并研商谈购买恐龙化石，人住井研县委招待所。次日，被告人曾某甲与文体局副局长聂某奎等人陪同赵、王某人前往研经镇X村发掘现场、县体育场库房观看了部分恐龙化石。看后回到县委招待所茶楼，井研方有文体局长黄某某、副局长聂某奎、李某某及曾某甲四人，中古所方有赵、王某人，双方就当天所看化石议价，聂某奎提出所看化石卖价30万元，王某丙说化石太烂、风化太严重，不值30万，谈价未果。曾某赵。王某:下来仔细看后再说。1月20日，被告人曾某甲陪赵、王某人到研经镇X村民余某娥家中观看恐龙化石，在观看中赵、王某认有两个恐龙头骨化石(其中一个较完整)，被告人曾某甲即问加上两个恐龙头骨化石，30万元值不值，王某下来再谈。当晚，被告人曾某甲在井研县河心岛请赵、王某饭，期间，即议定恐龙化石价款为17．5万元，头骨价格为12．5万元，并约定明天按此价格议定。正月ZI日，在招待所茶楼，双方再次就恐龙化石议价，井研方参加人员有文体局长黄某某、副局长聂某奎、李某某及被告人曾某甲四人，经讨价还价即约定化石价款为17．5万元，议价中未提及头骨化石。此后，黄、聂、李某开招待所，曾某人独自陪着赵、王。当晚，在赵某住房间，被告人曾某甲与赵、王某定买卖头骨化石的12．5万元以赵、王某到自贡、重庆等地购买化石为由领出后交给曾某甲。1月28日，中古所汇款30万元到文体局帐户，后王某丙打收到12．5万元的白条子实际领走12．4万元(招待用去1000元)，黄某白条上签字同意支付。当晚，王某事前约定打电话给曾，因曾某乡，王某12．4万元交给曾某曾某红，曾某甲占有控制了这12．4万元。1999年8月，因井研县纪委调查，被告人曾某甲前去北京欲退还此款未果。同年9月，井研县纪委监察局传间曾，曾某退款8．8万元。
一审法院认为:
被告人曾某甲身为国家工作人员，以非法占有为目的，利用职务上管理、经手的便利条件，将恐龙头骨化石等国有财产擅自出售，并将出售所得占为己有，侵吞国有财产，其行为已构成贪污罪。被告人曾某甲在前罪宣判后，刑罚执行中又发现有漏判之罪，应依法数罪并罚。被告人曾某甲在案发后退缴了大部分赃款，可酌情从宽处罚。公诉机关对被告人黄某某犯贪污罪的指控，法庭查明的现有证据尚不足以认定被告人黄某某与被告人曾某甲共同贪污犯罪，指控黄某犯罪不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第(一)项、第六十九条、第七十条、第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(三)项、最高人民法院法释字(199)第X号关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百七十六条第(四)项之规定，以贪污罪判处被告人曾某甲有期徒刑十年，剥夺政治权利M年；与前罪所判有期徒刑6年6个月实行数罪并罚，决定执行有期徒刑15年刷夺政治权利2年；被告人黄某某无罪。
被告人曾某甲上诉提出:
1．本案事实不清:①1999年1月19日，我和聂某奎等人陪赵某完化石后，并未到过县委招待所茶楼，并研方与中古所方也从未议过价，聂某奎也未提出过30万元一事；
②赵、王某人再去黄某看化石这天(即1月20日)，村民余某娥上街去了，家里无人，门是锁着的，我直接到了工地，赵、王某能见到放在余某娥及她嫂嫂家地坝和阶沿上的化石，不可能进屋去看头骨化石。当晚在河心岛吃饭，我请了聂、黄，聂某事未来，而黄某一直在场吃饭并一同离开的，我不可能决定化石卖与不卖给中古所及化石的价格和头骨的价格；
③议定价格17．5万元后，黄某令我陪赵。王某饭并落实5000元包装费后，赵某醉了，当晚我与黄某同去招待所看望并一同离开，且月22日早上赵某离开井研回北京，这点有聂、李某证明和赵、王某供证明，我无权让多汇的12．5万元从单位帐上过。汇款30万元是黄某应的。
④12．4万元交曾某红的事根本不存在；
⑤1999年8月，到北京是应赵某请求黄某某安排我去的，赵某我帮他们的忙将他们除差旅、包装、运输等开支后尚余某8．8万元带回交井研县纪委，判决称8．8万元是退款不是事实。
2．本案证据不确实，对一些证据得出错误结论:①赵、王某人是本案利害关系人，证言相互矛盾，二人编造了头骨一事。
②我的口供与赵、王某言有极大差别而不是基本一致，且曾某红的证言是我教她的。
③徐某的证言及结论是虚假、无效的，不能采信。
④仅凭头骨照片不能断定头骨产于四川井研。
⑤邱某鼎、王某阶证言属间接证据，不能采信。
⑥固定资产验收单明确说明中古所购买化石(不论是否有头骨)共花去17．5万元而没有另外的12．5万元，而判决书却得出只有头骨的结论，无疑否定了12.5万元的事。
⑦中古所的证明也证实30万元并不全是化石款还包括买化石所花费用。
3．公诉机关所出示过的证据均可证明我是无罪的，原判在大量事实不清，证据不确实，且主要定案依据(头骨实物及鉴定报告)没有的情况下判处我有罪是不应当的。况且2000年8月我犯罪宣判时，公诉机关也未起诉，不属漏罪，故应对我宣告无罪。
被告人黄某某提出:原判对我宣告无罪是正确的。
乐山市人民检察院认为:原公诉机关在一审中所出示的证据客观、真实、合法，且相互之间形成了较完整的证据锁链；一审判决认定上诉人曾某甲的犯罪事实清楚、证据确实、充分，适用法律正确，量刑恰当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明:
原审被告人黄某某系井研县文体局局长。上诉人曾某甲系井研县文体局负责调剂、买卖恐龙化石的干部。1998年底，上诉人曾某甲多次与中古所赵某己教授电话联系销售恐龙化石事宜。1999年二月18日，赵某己与中古所工作人员王某丙到达并研，往井研县委招待所。1月19日，原审被告人黄某某、上诉人曾某甲与井研县文体局副局长聂某奎、李某某陪同赵、王某人前往该县X镇X村发掘现场、体育场库房观看了部分恐龙化石，赵、王某人均对所看化石表示不满意。1月20日，上诉人曾某甲陪同赵、王某研经镇X村X组村民余某娥家观看恐龙化石。此间，赵。王某有两个恐龙头骨化石(其中一个较完整)，王某丙为此打电话给中古所博士徐某征询是否购买。当晚，上诉人曾某甲在井研河心岛请赵、王某人吃饭，其间，即议定恐龙化石(含头骨)总价30万元。后原审被告人黄某某到来同意恐龙化石(不含头骨)价格为门．5万元，并约定次日上午在县委招待所茶楼按此议价。1月对日，井研县文体局与赵、王某人就恐龙化石在县委招待所茶楼议价，井研方参加的有上诉人曾某甲、原审被告人黄某某、副局长聂某奎、李某某，经讨价还价，约定化石以17．5万元卖给中古所，议价中未提及头骨化石。尔后，黄、聂、李某去，上诉人曾某甲继续陪着赵、王。当晚，在赵某住房间，曾某赵、王某定二个恐龙头骨化石卖价12．5万元。赵、王某遂向原审被告人黄某某提出除17．5万元以外再多汇点款至文体局帐上以备今后他用，原审被告人黄某某同意。上诉人曾某甲还与赵、王某定，12．5万元汇到后即以赵、王某要到自贡、重庆等地为由领出交给上诉人曾某甲。1月22日左右，赵某己返京筹备汇款，王某丙留并研负责化石包装、运输。1月25日，赵某己以购买井研恐龙化石(含头骨)为由向中古所借款30万元，次日通过中国工商银行以汇票方式汇至井研县文体局帐上。1月28日，原审被告人黄某某即安排文体局会计廖某新、出纳孟某到工商银行解汇取款。在取出30万元后，文体局开具17．5万元的收据给中古所。另余12．5万元由王某丙出具收条，原审被告人黄某某在条上签字同意支付后，在原审被告人黄某某、会计廖某新在场的情况下，出纳孟某将12．5万元交王某丙。因廖某取款办银行工作人员招待花去1000元，王某丙即从12．5万元中支出1000元给廖。王某丙于当晚往上诉人曾某甲家打电话，因曾某在，王某将12、4万元交给曾某曾某红转上诉人曾某甲。1月29日，王某丙将所购化石(重量总计16吨)在成铁乐山站办理了铁路托运手续运往北京。1999年8月，因井研县纪委调查，上诉人曾某甲前去北京欲退款未果。1999年9月2日，井研县监察局将化石款中的8．8万元以“违规款”的形式予以罚没。
此外，还查明:中古所收到化石后于1999年12月15日将两个晰脚类头骨及头后骨骼验收人库，其余某石交赵某己等人以中古所科技开发部的名义与天津自然博物馆搞合作开发，天津自然博物馆先后汇款52万元至中古所科技开发部(含购化石标本及装修等费用)，中古所科技开发部除开支部分装修费外，剩（略）．39元于2000年12月29日全部交中古所。中古所于1999年12月15日以并研文体局开具的17．5万元收据人帐，另尚差借款12．5万元因无相关票据即自中古所科技开发部上交的（略）．39元中扣减12．5万元予以平帐。
以上事实，有下列证据证实:
1．井委组干(1998)X号文件及井研县文体局于1999年10月8日出具的一份说明，证明黄某某、曾某甲二人系国家工作人员。
2．证人赵某乙、王某丙证言，证实:经曾某甲电话联系，二人于1999年1月18日到井研县征集恐龙化石。1月19日、20日观看挖出的化石。赵、王某人在曾某甲第二次陪同观看时见有二颗恐龙头骨化石。当晚曾某甲在河心岛请赵、王某饭时在黄某某未来时议定化石价175万元，头骨价12．5万元。后黄某某来亦同意化石价为17.5万元。1月21日，赵、王某人与文体局议价，最后议定为17．5万元，议价中未提及恐龙头骨。赵某己回京汇款及王某丙留井研在30万元汇至并研后王某丙领走12.5万元，后交12.4万元给曾某曾某红，王某丙将化石办铁路托运及曾某甲到京退款未果等情况。
3．证人聂某某、李某某证言，证实赵、王某人看了恐龙化石后，回月21日在县委招待所茶楼上文体局黄某某、聂某奎、李某某、曾某甲与赵、王某人议定恐龙化石卖价门X万元，在议价中未提到过恐龙头骨化石。
4．证人徐某证言，证实王某丙在井研时向其打电话征询30万元购买一批化石及两个恐龙头骨是否有价值及化石运回北京见有两个恐龙头骨。
5．证人余某某证言，证实1999年1月份曾某甲带人到她家看过化石，看见了一个长方形、宽板板的化石，后曾某人搬走了。
6．证人邱某某证言，证实赵某己于1999年1月从井研回来后向其汇报称四川井研有一批化石要30万元，可装两条龙，还有一个恐龙头；自己遂向赵某所里要恐龙头，还要一条龙，其余某化石可由赵某人自行支配与别的单位搞科研协作并同意预借30万元。
7．中古所暂借款凭单、中古所汇票及存根、井研县文体局进帐单，证实赵某己为购买井研恐龙化石向中古所借款30万元后于1月26日通过中国工商银行以汇票方式汇至井研县文体局。
8．证人廖某某、孟某证言，证实黄某某曾某廖某新是否可多汇点钱到文体局帐上及文体局收到中古所汇的30万元后开具17．5万元的收据给王某丙，另12．4万元由王某丙领走(1000元办银行工作人员招待)。
9．收据、收条各一张，(1999年1月28日)证实中古所汇来的30万元中17．5万元支付给了并研文体局，另12．5万元王某丙领走。
10．证人曾某丁证言(1999年10月18日、2000年7月27日、2000年8月29日)证实在河心岛其与曾某甲陪赵。王某饭时黄某某不在场，后与女儿一道先行离开；1999年1月28日晚王某丙交给其现金12．5万元(没数)；后听曾某甲讲黄某他到北京退款，但没退到；再后县纪委来查，曾某了8．8万元。
11．铁路运输货票、发票、收据共9张，证实王某丙于1999年二月29日在成铁乐山站将从井研所购化石托运往北京。
12．曾某甲1999年8月28日、29日到北京的往返机票各一张、住宿发票一张，证实曾某甲1999年8月28日从成都到北京人住中古所招待所，次日返回。
13．四川省行政执法罚没收据一张，证实1999年9月2日井研县监察局对曾某甲的88万元现金以违规款的性质予以罚没。
14．中古所固定资产验收单、徐某对恐龙头骨的鉴定、有关恐龙头骨的照片(两张复印件)及王某阶证言、中古所证明，证实中古所支付30万元从井研购得一批古生物化石(其中有两个恐龙头头骨)；两个恐龙头骨产生于井研县佛罗系地层中；1999年12月15日中古所将从井研所购的两个渐脚类头骨及头后骨骼验收人库，其余某石交赵某己等人支配处理。
15．转帐凭单、报销凭单各一份、中古所与天津自然博物馆协议书一份及进帐单三份、收据一张、收凭单一份，证实中古所将文体局开具的17．5万元收据人帐；中古所赵某己将中古所入库所余某化石与天津自然博物馆搞合作开发；中古所科技开发部将天津自然博物馆支付的23万余某上交中古所，中古所因无票据人帐从23万余某中扣减12．5万元予以平帐。
16．曾某甲于1999年9月29日、10月15日的供述及于10月8日书写的坦白书，除头骨的数量(曾某述一个)、议价金额(曾某述在河心岛议价为化石价17．5万元、黄、曾某人的辛苦费4万元、头骨6万元、曾某人的信息费2．5万元总计30万元)与证人王某戊、赵某己的证言有出人外，其他基本事实、情节相互吻合；对涉及黄某某的供述，曾某甲在后来庭审中称是“咬”黄某。
以上证据，均经庭审举证、质证，本院予以确认。
关于上诉人曾某甲在上诉中提出1999年回月19日观看化石没有议价的辩解，经查，原审判决中认定1999年1月19日观看化石后议价的情况仅有证人王某戊的证言而无其他证据相印证，故对上诉人的此辩解理由予以采信。
关于上诉人提出恐龙头骨化石根本不存在的观点，经查，证人王某戊、赵某己的证言中均证实第二次观看化石时发现有恐龙头骨化石，赵、王某人的证言与上诉人在侦查机关的供述、余某娥证言在这一点上相互印证，徐某证言及所作鉴定、王某阶证言、中古所固定资产验收单均进一步证实购于井研的头骨化石的存在。而且，有关头骨的数量也载明系两个非一个，虽上诉人在侦查机关所作供述中称头骨化石仅有一个，因并无其他证据印证，故恐龙头骨化石的数量应认定为两个。上诉人此辩解理由不能成立。
关于头骨买卖价格，上诉人提出其无权决定，经查，上诉人曾某甲在侦查机关所作供述称系其私下与赵、王某人商定且一个头骨买卖价格为6万元，而赵、王某人证言中均证实头骨两个价款为12．5万元，其他化石17．5万元，总价30万元。因上诉人的此供述无其他证据证实，而赵、王某证言与中古所固定资产验收单及中古所预付和后实际人帐的化石款相一致，故认定头骨化石款为12．5万元。
关于原审被告人黄某某是否参与头骨化石买卖的议价及付款方式商议，经查，证人王某戊证言中证实黄某某参与了头骨化石买卖的议价，以12．5万元成交是知道的，证人赵某乙对黄某否在场称记不清，虽然上诉人曾某甲在侦查机关的供述和坦白书也称黄某与了头骨化石的买卖议价，但在所有的开庭审理中上诉人均称这是“咬”黄某，原因是以前其与聂某奎因贪污案发被判刑怀疑是黄某报所致，为报复才将黄某进来的。原审被告人黄某某在供述中亦均予以否认。故黄某与头骨化石的买卖议价无确实、充分的证据证实，对付款方式是否参与商议，赵、王某证实原审被告人黄某某参与了，但因上诉人曾某甲在庭审中的翻供与原审被告人黄某某的一直否认，故目前就这一事实尚无确凿的证据证实。但对在汇17．5万元的同时多汇款至井研文体局帐上这一点黄某经的供述与廖某新证言、赵、王某人的证言是一致的，因而对这一事实应予认定。
关于上诉人提出12．5万元不存在的观点，经查，12．5万元王某丙领出后除1000元外其余12．4万元的去向，王某丙证言，曾某红1999年10月18曰、2000年8月29日的证言及上诉人曾某甲在侦查机关所作供述及在第一次庭审中的陈述均一致证实12.4万元由王某丙交曾某红转给了曾某甲，上诉人辩称曾某红证言系其教曾某红的及12．5万元根本不存在的观点，无证据证实，不予采信，由此上诉人又提出被罚没的88万元是赵某己在北京交其带回转交井研县纪委的辩解亦不予采信。
关于上诉人曾某甲提出到北京退款是应赵某请求及黄某安排的观点，因无证据证实，亦不予支持。
本院认为，上诉人曾某甲作为国家工作人员。，利用其经手、管理的职务之便，将属国家所有的恐龙头骨化石私自出售，后将出售所得的大部分价款采用侵吞手段非法占有，其行为已构成贪污罪。上诉人曾某甲提出“1999年1月19日看完化石后，并研方与中古所未议过价，聂某奎也未提出过30万元”的理由与查明的事实相符，应予采信；其余某称“本案事实不清，证据不确实，不构成贪污罪”的理由不能成立。上诉人另提出2000年8月前宣判时，公诉机关未予起诉，不属漏罪的理由，因上诉人的犯罪并未超过追诉时效期间，因此上诉人在刑罚执行中又发现有漏罪的，应依法实行数罪并罚，故此理由亦不能成立。上诉人曾某甲案发后大部分赃款予以追缴，可酌定从轻。原公诉机关指控原审被告人黄某某与上诉人曾某甲共同贪污，目前尚无确实、充分的证据证明。乐山市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，应予采纳。原判认定主要事实清楚；适用法律正确；量刑适当；审判程序合法。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条(一)项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长邓庆国
审判员王某军
代理审判员王某奎
二○○一年十月三十日
书记员钟小红
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