原告（反诉被告）河南省固始县摩擦材料厂。
法定代表人：杨某，该厂厂长。
委托代理人朱锐，河南蓼阳律师事务所律师。代理权限特别授权。
委托代理人张某甲，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。系河南省固始县摩擦材料厂职工。代理权限一般代理。
被告（反诉原告）汪某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
被告（反诉原告）张某乙，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
委托代理人马建新，河南振蓼律师事务所律师。代理权限特别授权。
委托代理人卢霖一，河南问通律师事务所律师。代理权限特别授权。
原告河南省固始县摩擦材料厂（以下简称材料厂）诉被告汪某、张某乙建筑施工合同（排除妨碍、停止侵权、赔偿损失）纠纷及汪某、张某乙反诉材料厂建筑施工合同（欠款）纠纷一案。2008年11月20日原告材料厂以被告汪某、张某乙妨碍和侵权应赔偿其损失（停工损失3万元/天）为由诉至固始县法院。同日，原告材料厂向固始县法院提出对被告汪某、张某乙搬出工地设备先予执行申请。2008年12月5日固始县法院作出（2008）固民初字第X号民事裁定，要求被告汪某、张某乙于本裁定书送达后立即履行搬走仍存放在材料厂工地上的机器设备、撤走人员并不能阻碍施工。2008年12月13日被告汪某、张某乙向固始县法院提出反诉，要求原告材料厂支付工程款570万元。2008年12月13日，被告汪某向固始县法院提出对原告材料厂一处宅基地及综合楼的商住楼房屋30套财产保全申请。2008年12月16日固始法院作出（2008）固民初字第X号民事裁定，对原告材料厂一处宅基地及综合楼的商住楼房屋30套，进行了财产保全。2009年6月6日原告材料厂以被告汪某、张某乙的反诉请求标的超过300万元为由向固始县法院提出管辖权异议申请。2009年6月9日固始县法院作出（2008）固民初字第X号民事裁定，认定原告材料厂对管辖权的异议成立，2009年6月26日此案移送本院。2010年1月12日被告汪某、张某乙向本院提出先予执行申请，要求原告材料厂先期支付工程款60万元。2010年1月14日本院作出（2009）信中法民初字第24-X号民事裁定，要求原告材料厂先期支付被告汪某、张某乙工程款10万元。本院受理后依法组成合议庭，于2009年11月20日、2009年11月25日、2009年12月2日、2010年1月14日公开开庭进行了审理，原告材料厂的法定代表人杨某及其委托代理人朱锐、张某甲，被告汪某及委托代理人马建军、卢霖一到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告材料厂诉称：2007年7月3日与被告汪某、张某乙签订建筑工程施工合同书一份，该合同约定：位于312国道与中原路交叉处北段,材料厂1＃、2＃、3＃综合楼的土建及水电工程,由被告汪某、张某乙施工，合同约定工期190天，工程质量标准为合格。施工过程中，由于被告汪某、张某乙不具有建设工程施工资质，不按有关建设工程规范进行施工，多次出现质量问题。2008年10月3日，被告汪某、张某乙不满意原告材料厂对其施工资质问题的质疑，擅自停工且不允许材料厂将其承包的无效合同工程发包给他人。材料厂依法解除了与被告汪某、张某乙的施工合同后，被告汪某、张某乙仍无理取闹，不准原告材料厂施工，致使原告材料厂综合楼工程停止施工近两个月。2008年11月12日原告材料厂与信阳市天安建筑有限责任公司（以下简称天安公司）签订了锦绣花园施工协议,并组织工程人员进场施工，被告汪某、张某乙阻挠原告材料厂施工。原告材料厂与天安公司所签订的合同约定：从签订施工合同之日起第10天开始,因原告材料厂的原因,天安公司不能正常施工,原告材料厂需按合同约定,每日赔偿天安公司工程技术人员误工损失、工程材料进场费用、违约金等3万元。请求判令被告汪某、张某乙立即排除妨碍、停止侵害，并赔偿原告材料厂损失80万元，承担本案全部诉讼及实际支出费用。
被告汪某、张某乙答辩并反诉称，原告材料厂与被告汪某、张某乙在2007年7月3日签订锦绣花园建筑施工合同。该合同签订后被告汪某、张某乙按照合同约定开始施工，2008年下半年，工程施工到3＃楼X层主体完工、2＃楼X层结顶时，原告材料厂应当拨付工程款570万元，而实际拨付款215万元，约360万元工程款拖欠不付。导致被告汪某、张某乙无法购买原材料、支付农民工工资，从而使该工程处于停顿状态。按照双方签订的合同第47条规定，原告材料厂每层应支付工程总款的15%。经多次催要原告材料厂仍然不能履行支付义务，并要求被告汪某、张某乙继续施工，并威胁说如果不施工将单方解除合同另行更换施工队。原告材料厂便起诉到固始县法院，以侵权为由要求被告汪某、张某乙撤出建筑工地，诉讼中应原告材料厂申请固始县法院裁定先予执行，强行将被告汪某、张某乙撤出工地。被告汪某、张某乙于2008年12月13日向固始县法院提出反诉。（1）原告材料厂与被告汪某、张某乙的纠纷依法属于建筑施工合同纠纷，而不是侵权，原告材料厂也没有资格提出侵权之诉；（2）原告材料厂、被告汪某、张某乙发生争议后，原告材料厂称被告汪某、张某乙没有资质而合同无效，应支付拖欠的工程款及利息；（3）被告汪某、张某乙所完成的工程质量是完全符合双方合同要求，是合格工程；（4）在本案的先予执行阶段，由于原告材料厂组织强行搬运被告汪某、张某乙的施工设备造成损失及其拖欠施工队款的违约金计款81万余某。请求判决：（1）驳回原告材料厂的诉讼请求；（2）判令原告材料厂支付拖欠汪某、张某乙的工程款及利息（以最后结算为准）。（3）赔偿违约及给其造成的损失81.5万元。（4）本案的鉴定费、诉讼费由原告材料厂承担。
原告材料厂对汪某、张某乙的反诉答辩称，原告材料厂不欠被告汪某、张某乙工程款，被告汪某、张某乙在反诉状中称，原告材料厂应支付给被告汪某、张某乙约570万元，实际拨付工程款只有215万元，拖欠约360万元。从河南宏业造价咨询有限公司对材料厂2＃、3＃楼已完工程造价鉴定书看，被告汪某、张某乙完成工程量折款为408.9万元，原告材料厂已付工程款264万元，加上出具40万欠条，合计304.9万元。另被告汪某、张某乙擅自违约停工，给原告材料厂造成停工损失7个月有余，经固始县价格认证中心鉴定，损失价格7个月为79.3800万元[见固价证鉴字(2009)X号]。同时，被告汪某、张某乙工程质量不合格原告材料厂修复费为9.9200万元[见固价证鉴字(2009)X号]。由于被告汪某、张某乙数次违约,造成执行及逾期交房赔偿买主和超标的查封造成的损失100万元。请求依据事实，作出客观、公正的裁决。
原告材料厂为支持其的本诉请求,提供了X组证据。（1）证人陈某某的证言；（2）公证书，复工通知；（3）被告答辩状；（4）公证书，解除合同通知书；（5）固始法院笔录；（6）固始法院开庭笔录；（7、8、9）固始公安局行政处罚决定书；x%证人陈某某、余某、洪某某、郑某某证言；x#%固始县价格认证中心关于对锦绣花园房地产项目停工损失的价格鉴定结论书；x%公证书、光盘一张；x%施工日记。
被告汪某、张某乙对原告材料厂提供的证据质证认为，证据（1）、x%陈某某与原告有利害关系，余某不认识，对工程进度拨款不相符与其也没有关系，洪某某是卖房子的与我施工方无关，不认可；证据（2）认可，但没有说停工的原因；证据（3）认可，停工七个月；证据（4）认可；证据（5）不认可，属行政干预司法；证据（6）认可；证据（7、8、9）说明行政干预；证据x%原告方私下擅自委托，被告方不知情，且在诉讼过程中形成的，不认可；证据x%该证据保全是原告私自作的，法院及被告方均未参与。不认可；证据x%是施工方记录，郑某是原告方请来的，是原告方的监理与原告有利害关系，不认可。
被告汪某、张某乙对原告材料厂的本诉提供X组证据，（1）复工通知，说明所建工程没有质量问题；（2）解除合同通知书，说明所建工程没有决算。
原告材料厂对被告汪某、张某乙提供的证据质证认为，证据（1）、（2）出示过，认可；
被告汪某、张某乙为支持其的反诉请求,提供了X组证据。（1）汪某与邢远明的承包协议与赔款协议；（2）汪某与宋文学的承包协议与赔款协议；（3）《建筑施工合同》；（4）信阳中信基建咨询事务所有限公司建筑工程造价司法鉴定报告书（中信基[2009]第X号）（以下简称中信）；（5）中信鉴定人文玉玲、郑某娅到庭作证；（6）宏业鉴定人王建胜到庭作证。
原告材料厂对被告汪某、张某乙提供的证据质证认为，证据（1）、（2）是假协议，有利害关系，不认可；（4）该鉴定机构无资质，不认可；证据（5）该鉴定没有依据合同，不认可；证据（3）、（6）认可。
原告材料厂对被告汪某、张某乙的反诉请求提供了X组证据。（1）票据27张，计款274.x万元；（2）樊文江、张某乙的收条，计款25万元；（3）原告方打给被告汪某欠条40万元，现在被告汪某处保管；（4）材料厂的营业执照；（5）土地来源一组证据；（6）河南宏业造价咨询有限公司对河南省固始县材料厂2＃、3＃住宅楼已完工程造价鉴定书（以下简称宏业）；（7）30套房屋和宗地，价值评估报告；（8）选择鉴定机构笔录。
被告汪某、张某乙对原告材料厂提供的证据质证认为，证据（1）认可;证据（2）25万元是复印件，原件既然抽回了，就不含在本案内;证据（3）不存在差价,据实结算，就不存在40万欠条,条子有没有打给张某乙,汪某不清楚,如果有可退给对方;证据（4）认可,但开发房地产不在其营业范围内,没有房地产开发资质；证据（5）这组证据可反映原告未办理相关规划审批手续,收入不合法,损失也不合法,不应支持；证据（6）中信的鉴定是原告申请的，原告却又以没有资质为由委托宏业鉴定，宏业也没有资质。依据合同47条和附件的约定可计算应支付的工程款是否公平合理，委托是以合同据实结算，结论中依据定额结算，且不是按合同当月价格结算；证据（7）与本案无关，从中可以看出，30套房屋价值600多万，而汪某建90套房鉴定才400多万元；证据（8）“以这次机构鉴定为准”是后来添加上的。合同承包范围不含天棚、地平混刷、水电工程管线到位，灯具、器具不安装，而该鉴定全部纳入决算不当；550元3是基价，不是包死的价；鉴定应依据工程基价和造价信息。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确定本案争议焦点是：（1）汪某、张某乙对材料厂是否构成妨害和侵权，给材料厂是否造成损失以及是否应承担赔偿责任；（2）汪某、张某乙实际完成工程量的工程造价及利息；（3）材料厂是否给汪某、张某乙造成损失以及是否应承担赔偿责任。
经审理查明：原告材料厂系私营企业，2007年7月3日，原告材料厂将其与他人共同购买的固始县凤凰新城拆迁建设指挥部出让的地号为x—89宗地的部分建设工程发包给被告汪某、张某乙。双方并签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定的主要内容是：（1）工程名称为材料厂综合楼X＃、2＃、3＃，地点在固始县老312国道与中原路交叉处北段，工程内容为土建及水电工程施工总承包；（2）本合同开工日期2007年7月20日，竣工日期2008年3月30日，合同工期总日历天数190天；（3）合同总价款926.4013万元，并注明按竣工建筑计算550元3。封闭阳台计算面积。此价款仅做付款依据，实际工程价款按竣工面积计算。合同中的补充条款，付款方式：工程施工至±0.000时，付工程款总款5%，一层、六层每层结顶，每层付工程总款的15%。剩余某程款待工程竣工验收合格，留2%保修金后全部付清。2＃楼、3＃楼的建筑面积均为6603，工程造价均为363万元,该工程为包工包料工程.除此之外，双方还就其他权利义务作了约定。2007年10月15日工程开工，2008年10月2日双方发生争议停工。2008年10月16日原告材料厂下达复工通知书，被告汪某以3＃楼X层主体完工2＃楼X层结顶，原告材料厂应付工程款570万元，实际仅付215万元，拖欠360万元工程款，而拒绝复工。2008年12月5日法院先予执行被告汪某、张某乙撤离工地。
另查明，汪某、张某乙在工程施工及诉讼过程中，材料厂先后共给付汪某、张某乙工程款274.x万元。本案在固始县人民法院受理期间，双方对已完成的工程量无异议。经材料厂申请，汪某、张某乙同意。固始县人民法院委托了信阳市中信基建咨询事务所有限公司，对本案建设工程所涉及的2＃楼、3#楼已完成工程造价进行鉴定，信阳市中信基建咨询事务所有限公司于2009年3月23日，出具了河南省固始县摩擦材料厂2#、3#住宅楼已完成工程造价鉴定书，鉴定结论2＃楼、3#楼已完成工程造价款537.x万元。2009年6月6日原告材料厂提出管辖权异议，2009年6月26日此案移送本院。原告材料厂对固始县人民法院委托信阳市中信基建咨询事务所有限公司作出的鉴定结论提出异议。认为该鉴定未按照合同约定及鉴定机构无相应的鉴定资质。要求对本案建设工程涉及的工程价款重新鉴定。经原告材料厂申请，汪某、张某乙同意，本院委托河南宏业造价咨询有限公司对汪某、张某乙承建的2＃楼、3#楼已完成工程造价进行鉴定。2009年11月2日、2009年12月25日河南宏业造价咨询有限公司作出河南省固始县摩擦材料厂2#、3#住宅楼已完工程造价鉴定书，鉴定结论2＃楼、3#楼已完成工程造价款408.x万元。
本院认为，关于原告材料厂要求被告汪某、张某乙排除妨害、停止侵权并赔偿损失80万元的诉请，被告汪某、张某乙要求材料厂赔偿损失81.5万元的反诉请求。经查，按照合同的约定：X栋楼施工总价款为926.4013万元，工程施工至±0.000时，付工程款总款5%，一层、六层每层结顶，每层付工程总款的15%。剩余某程款待工程竣工验收合格，留2%保修金后全部付清。到双方发生纠纷被告汪某、张某乙已完成2＃楼X层结顶，3＃号楼X层主体完工，原告材料厂未按施工合同约定的工程进度支付工程款，汪某、张某乙停工七个月，经先予执行方才撤离工地，双方均有过错，造成的损失双方均应承担相应的责任。双方要求赔偿损失的诉请均不予支持。关于原告材料厂要求被告汪某、张某乙排除妨碍、停止侵权的诉请。经查，经固始县人民法院先予执行，该诉请的事实已不存在。关于被告汪某、张某乙要求原告材料厂支付实际完成工程量的工程价款及利息的诉请。经查，因被告汪某、张某乙未取得建筑施工企业资质，原告材料厂与被告汪某、张某乙签订的《建设工程施工合同》属无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。河南宏业造价咨询有限公司，根据合同约定工程单价550元3，对被告汪某、张某乙实际完成的工程量的工程造价作出的鉴定结论，应予以采信。鉴定工程造价为408.x万元，扣除原告材料厂已付款274.x万元，原告材料厂尚欠被告汪某、张某乙134.x万元。因建设工程未完工双方对工程也未结算，利息应从被告汪某、张某乙反诉之日计算。因利息计付标准双方未约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、第五十二条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第十六条第一款、第十八条的规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、原告河南省固始县摩擦材料厂在本判决生效后10日内给付被告汪某、张某乙工程欠款134.x万元（408.x万元-274.x万元），利息从汪某、张某乙反诉的2008年12月13日起计至付清时止，按同期银行贷款利率计算。
二、驳回原告河南省固始县摩擦材料厂的诉讼请求。
三、驳回被告汪某、张某乙其他诉讼请求。
对上述给付金钱义务，如未按本判决确定的期间履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件本诉受理费1.17万元，由原告河南省固始县摩擦材料厂承担。反诉受理费1.2万元,由被告汪某、张某乙承担0.4万元,由原告河南省固始县摩擦材料厂承担0.8万元。诉讼保全费0.1万元，由原告河南省固始县摩擦材料厂承担。先予执行费0.1万元，由被告汪某、张某乙承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长杨某光
审判员崔仁海
代理审判员左立新
二○一○年一月十四日
书记员彭晨（兼）
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