上海市高级人民法院
民事判决书
(2005)沪高民三(知)终字第X号
上诉人(原审被告)上海华生企业有限公司，住所地上海市X路X号。
法定代表人姚某某，该公司总经理。
委托代理人项某某，该公司常务副总经理。
被上诉人(原审原告)上海华生电器有限公司，住所地上海市X路X号。
法定代表人林某某，该公司董事长。
委托代理人何国平，上海市闻达律师事务所律师。
原审被告任某某(原系合肥新站区安宁厨具商行业主)，女，X年X月X日生，汉族，住（略）。
上诉人上海华生企业有限公司(以下简称华生企业公司)因商标侵权纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2004)沪二中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告上海华生电器有限公司(以下简称华生电器公司)系注册证号为（略）的“华生”文字图形组合商标的排他使用许可合同的被许可人，该商标核定使用商品为第11类的燃气灶具。经商标注册人上海晟光日用五金进出口有限公司授权，原告华生电器公司可单独就有关侵害该商标事宜提起诉讼。
上海晟光日用五金进出口有限公司和本案原告曾因本案被告华生企业公司在商品上使用“华生企业”的简称和“百年品牌华生企业”的宣传语，于2003年5月14日在本院提起诉讼，案号为(2003)沪二中民五(知)初字第X号。本院于2003年9月25日对该案作出一审判决，判令华生企业公司立即停止在与注册证号为（略）等商标核定使用的商品相同或类似的商品及相关经营活动中使用“华生企业”的简称和“百年品牌华生企业”的宣传语。该案一审判决已生效。
2004年2月13日，原告以公证方式自位于安徽省合肥市安徽大市场三区X号的合肥新站区安宁厨具商行购得一台（略）型家用燃气灶。燃气灶灶面的中部标有“上海华生企业”字样，右下角标有“上海华生企业有限公司”字样；燃气灶的外包装上标有“上海华生企业有限公司”字样，地址栏标明“上海市杨浦区X路X号”；燃气灶合格证的背面印有“03年11月23日”；使用说明书首页中“华生燃具”字样被写有“（略）燃具”的粘纸覆盖，保修卡首页中“华生系列”字样被写有“（略）”的粘纸覆盖。
2004年5月21日，被告华生企业公司以公证方式自位于安徽省合肥市安徽大市场三区X、X号的合肥新站区祥和电器商行购得一台由其生产的（略）－X号家用燃气灶。该产品的外包装与原告购买的产品的外包装相同。
合肥新站区安宁厨具商行的经营者为任某某，组成形式为个人经营，营业执照有效期自2003年8月至2004年6月。经工商查询，任某某于2004年4月申请歇业，2004年4月30日其营业执照被注销。任某某在我院审理的(2003)沪二中民五(知)初字第X号案中，曾出具证言称其在位于安徽省合肥市安徽大市场三区X号的合肥新站开发区华龙电器商行工作时，因业务不熟，在销售华生企业公司生产的产品时，误将“华企”写作“华生”。
原审法院认为，本案事实认定方面的争议焦点在于任某某销售的燃气灶是否为被告华生企业公司生产。对此，原审法院认为，产品生产商一般以产品包装及实物中标注为准，除非有相反证据。本案中：1、系争产品的外包装与被告提供的由其生产的产品的外包装完全相同；2、系争产品外包装及产品实物中都注明被告“上海华生企业有限公司”的名称，外包装中标注的地址与该企业工商注册登记资料中的地址相符；3、系争产品的说明书和保修卡中原来“华生系列”、“华生燃具”字样都被覆盖，而改以被告的标识“（略）”；4、产品的销售商任某某为前案被告华生企业公司的证人；5、前案原告购买侵权产品的地点、本案系争产品的购买地点、本案被告提供的由其生产的产品的购买地点皆为安徽省合肥市安徽大市场三区X号。上述事实1、2可以初步证明系争产品的生产商为被告华生企业公司；根据事实3，可以推定在前案判决生效后，被告华生企业公司已充分注意到不规范使用企业名称的违法性，而将“华生”改为“（略）”；根据事实4、5，可以推定被告与系争产品销售地点的销售商有一定的关联。
被告华生企业公司辩称在前案判决生效后，其已重新印制了有关标识。原审法院认为，重新印制标识的事实并不能必然否定其生产系争产品的事实。该被告还辩称系争产品的合格证与其使用的合格证并不相同，但未能提供证据证明。因此，对该被告“该燃气灶系他人假冒其企业名称和商标而生产”的辩称，原审法院不予采信。
根据前述事实，原审法院认定系争产品由被告华生企业公司生产。
原审法院认为，本案法律适用方面的焦点问题是生产、销售系争燃气灶是否侵犯原告的商标权。对此，原审法院认为：首先，系争产品合格证上日期记载为2003年11月23日，系在前案判决生效后，因此在被告没有提供相反证据的情况下，原审法院认定该产品的生产日期为2003年11月23日。其次，虽然被告依法注册“上海华生企业有限公司”的企业名称，但其在生产经营中应正确、规范使用企业名称，不得损害他人合法的在先权利。现其在煤气灶产品上使用“上海华生企业”字样的行为，系将与原告注册商标相近似的文字作为企业的字号在与注册商标核准商品相同的商品上突出使用的行为，且该行为容易使相关公众产生误认，构成对原告的商标侵权。原告系“华生”文字图形组合商标的排他使用许可合同的被许可人，经商标注册人授权，有权单独提起诉讼。被告华生企业公司依法应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。
被告任某某作为前案被告华生企业公司的证人，应知被告华生企业公司生产的系争产品侵犯了原告的商标权，其作为合肥新站区安宁厨具商行的业主，仍然销售该产品，故其与被告华生企业公司构成共同侵权。因合肥新站区安宁厨具商行现已注销，被告任某某个人已失去经营能力，无法从事销售等经营活动，故原告要求该被告停止侵权已无必要，对该诉请原审法院不予支持，但该被告应就其侵权行为承担赔偿责任。
关于赔偿数额，因原告未提供证据证明两被告因生产、销售侵权产品所获得的利益，也无法确定其因被侵权而受的损失，原审法院根据被告侵权行为的性质、后果，结合被告在前案判决后对其包装及实物已作的改进等事实，酌情确定。原告另要求两被告在《安徽晚报》和《安徽日报》上以公开致歉的方式消除影响，但其未能提供证据证明两被告的行为给原告的声誉带来负面影响，故对该诉请，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国商标法》第五十二条第(五)项、第五十六条第二款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项某规定，判决：一、被告上海华生企业有限公司立即停止在与燃气灶具相同或类似的商品上突出使用“上海华生企业”字样的行为；二、被告上海华生企业有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告上海华生电器有限公司人民币7，000元；三、被告任某某在本判决生效之日起十日内赔偿原告上海华生电器有限公司人民币3，000元；四、原告上海华生电器有限公司的其他诉讼请求不予支持。案件受理费人民币4，110元，公告费人民币650元，以上合计人民币4，760元，由原告上海华生电器有限公司负担人民币2，197元，被告上海华生企业有限公司负担人民币1，794元，被告任某某负担人民币769元。
判决后，华生企业公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原判，驳回被上诉人诉请。其主要上诉理由为：一、系争产品不是上诉人生产。上诉人产品的说明书、合格证、保修卡的文字表述、字体、颜色、产品型号，与被上诉人提供的实物均有明显不同；上诉人知晓“华生”是他人的注册商标，也有自己的商标，不可能从事该侵权行为，被上诉人提供的产品系由制假者生产；被上诉人提供的实物中的合格证无生产企业的名称和地址。二、既使系争产品是上诉人生产，使用上诉人企业字号的行为也是合法行为，并未突出使用被上诉人的注册商标。
被上诉人华生电器公司答辩认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审被告任某某未向二审法院提供答辩意见。
二审中，上诉人向二审法院提供了以下二份新的证据材料：
1、上诉人生产的型号为JZY2-208/JZT2-208/JZR2-208和（略）-200/JZT2-200/JZR2-200的燃气灶及型号为CXW-180-21的吸油烟机产品技术参数标贴，以证明其不生产（略）型的产品。
2、以印有被上诉人企业名称和电话的纸张覆盖上诉人名称和电话的华生燃具说明书及保修卡各一张，以证明被上诉人提供的实物说明书经修改，也可使用在被上诉人自己的产品上。
被上诉人认为，上诉人提供的上述证据均可在一审中提供，故不是二审新证据。证据材料1与本案无关，不能证明上诉人观点；证据材料2也不具备客观性、真实性和关联性。
本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，二审程序中新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。本院认为，上诉人提供的上述证据材料均无形成时间，无法证明形成于一审庭审结束之后，且上述证据材料都可以在一审期间向法院提供，故不能作为二审新证据，本院不予采信。
二审中，被上诉人和原审被告任某某均未向本院提供新的证据材料。
经审理查明，原审法院查明的事实属实。
本院认为，被上诉人作为“华生”文字和图形组合商标的排他使用许可人，经商标权人授权，有权禁止他人未经许可、将与上述“华生”商标相近似的文字在相同商品上突出使用。上诉人在与上述“华生”商标核定使用商品相同的商品上，突出使用了“上海华生企业”字样，易使该产品的相关公众对上诉人和被上诉人的产品产生误认，故已经构成了商标侵权行为，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
上诉人认为，系争产品不是上诉人生产。上诉人产品的说明书、合格证、保修卡的文字表述、字体、颜色、产品型号，与被上诉人提供的实物均有明显不同；上诉人知晓“华生”是他人的注册商标，也有自己的商标，不可能从事该侵权行为，被上诉人提供的产品系由制假者生产的；被上诉人提供的实物中的合格证无生产企业的名称和地址。本院认为，被上诉人提供的实物产品的包装、说明书、保修卡和产品上均印有上诉人的企业名称，外包装上印有上诉人的公司地址，产品上亦使用了上诉人的商标，故从举证责任某配角度而言，被上诉人对其侵权主张已经尽到了初步举证的责任，此时的举证责任某转移至上诉人。上诉人认为该实物系由他人生产，应对该主张提供相应证据，但其在本案的一、二审中均未能对此提供充分的证据足以否定被上诉人的主张。虽然上诉人主张其使用的说明书等材料均与该实物所附材料不同，但该主张尚不足以推导出上诉人从未生产过被上诉人提供之实物产品的结论。至于上诉人提出被上诉人提供的实物中合格证无生产企业名称和地址的理由，本院认为，原审法院对上诉人侵权行为的认定，并非仅仅是依据该合格证作出，而是在本案上诉人未能提供证据证明系争实物系由他人生产的情况下，结合本案相关案情作出的综合认定。综上，本院认为，由于上诉人未能提供反驳证据证明本案系争实物产品系由他人生产，故其主张尚不足以对抗被上诉人的侵权指控。原审法院认定上诉人生产了系争侵权产品，并无不当。上诉人该上诉理由，本院不予支持。
上诉人认为，既使系争产品是上诉人生产，使用上诉人企业字号的行为也是合法行为，并未突出使用被上诉人的注册商标。本院认为，企业名称作为一种商业标识，具有标识并区别市场主体的作用。企业可以在其产品上使用其字号，但不得损害他人的在先权利，以避免相关消费者对市场主体及其提供的商品产生误认。本案中，上诉人在其生产的燃气灶产品上突出使用的“上海华生企业”字号，包含了被上诉人在同类产品上排他使用的“华生”商标文字，易使相关消费者产生误认，上诉人该行为损害了正常的市场竞争秩序和被上诉人在先享有的“华生”商标使用权利。因此，上诉人不当使用其企业字号的行为已侵犯了被上诉人享有的商标使用权。上诉人该上诉理由，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉请求及理由无事实及法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十二条、第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十七条、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币4，110元，由上诉人上海华生企业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长朱丹
审判员张晓都
代理审判员王静
二00五年九月二十日
书记员刘洁华
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