上海市高级人民法院
民事判决书
(2004)沪高民二(商)终字第X号
上诉人(原审被告)泰阳证券有限责任公司，住所地湖南省长沙市雨花区X路X号。
法定代表人鄢某某，该公司董事长。
委托代理人易勇，该公司法律顾问。
被上诉人(原审原告)深圳发展银行上海陆家嘴支行，住所地上海市X路X号。
负责人姚某某，该支行行长。
委托代理人张某甲，该支行职员。
委托代理人周某某，深圳发展银行上海分行职员。
原审被告上海国光瓷业有限公司，住所地上海市浦东新区X路X号X楼。
法定代表人袁某某。
原审被告湖南国光瓷业集团股份有限公司，住所地湖南省长沙市X路松桂园海东青大厦X楼。
法定代表人张某乙。
原审被告怀化元亨发展有限公司，住所地湖南省怀化市河西管委会内。
法定代表人皮某某，该公司董事长。
原审被告北京世方投资有限公司，住所地北京市朝阳区X街X号联合大厦X室。
法定代表人吕某某。
上诉人泰阳证券有限责任公司(以下简称“泰阳证券”)因与被上诉人深圳发展银行上海陆家嘴支行(以下简称“深发银行”)、原审被告上海国光瓷业有限公司(以下简称“国光瓷业”)、湖南国光瓷业集团股份有限公司(以下简称“国光股份”)、怀化元亨发展有限公司(以下简称“元亨发展”)、北京世方投资有限公司(以下简称“世方投资”)等借款合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2004)沪一中民三(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年11月22日受理后，依法组成合议庭，并于2004年12月22日公开开庭进行了审理。泰阳证券的委托代理人易勇，深发银行的委托代理人张某甲、周某某，到庭参加了诉讼。国光瓷业、国光股份、元亨发展、世方投资经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：深发银行与国光瓷业在2003年10月27日签订编号为深发沪陆综字第（略）号的《综合授信额度合同》一份，涉及金额人民币3，000万元，期限1年，从2003年10月27日起至2004年10月27日止。同日，深发银行与国光股份签订相应《最高额保证担保合同》，约定：国光股份为借款人国光瓷业提供连带责任保证，保证期间为使用授信额度届满日后两年，保证范围为借款本息、罚息等。合同签订当日，国光瓷业在其人民币3，000万元综合授信额度内与深发银行订立《汇票承兑合同》(合同号为深发沪陆承字第（略）号)申请开立银行承兑汇票三张，票面金额分别为人民币1，000万元、1，000万元、571万元，汇票到期日均为2004年4月27日，国光瓷业同时缴纳保证金人民币771万元。2003年12月9日，深发银行再次与国光瓷业订立《汇票承兑合同》(合同号为深发沪陆承字第（略）号)申请开立银行承兑汇票两张，票面金额分别为人民币1，000万元、714.7万元，汇票到期日均为2004年6月9日，国光瓷业同时缴纳了保证金人民币514.7万元。
2004年3月1日，深发银行与泰阳证券签订《最高额保证担保合同》，约定泰阳证券为上述授信额度合同借款人国光瓷业提供连带保证责任，保证期间和保证范围与国光股份提供保证的《最高额保证担保合同》相同。2004年4月27日，国光瓷业申请开立的三张承兑汇票到期，深发银行凭票支付了全部票款人民币2，571万元，由于国光瓷业未将应付票款足额缴存，深发银行实际为其垫付款项人民币17，923，280.54元。2004年6月7日，元亨发展、世方投资分别与深发银行签订《质押保证合同》，约定以各自持有的400万股和480万股亚华种业法人股为国光瓷业人民币3，000万元债务作担保，并进行了具有强制执行效力的公证。2004年6月9日，上述两份质押合同在深圳证券交易所办理了质押登记。2004年6月9日，国光瓷业又偿还深发银行垫款本金人民币7，794，542.42元及至2004年5月21日的欠息人民币205，457.58元，至此，国光瓷业尚欠深发银行上述三张银行承兑汇票的垫款本金人民币10，128，738.12元及从2004年5月22日起的利息。同日，国光瓷业开具的另两张汇票到期，国光瓷业亦未存入足额款项，深发银行为其垫付人民币11，954，389.20元。两项合计国光瓷业共欠深发银行汇票垫款人民币22，083，127。32元及相应利息。2004年6月11日，深发银行以国光瓷业违约为由提起诉讼，请求法院依法判令：解除深发银行与国光瓷业之间的《综合授信额度合同》；国光瓷业偿还深发银行垫付款本金人民币22，083，127。32元及从垫付之日起至偿还之日止按每日万分之五计算的利息；国光股份、泰阳证券对国光瓷业的偿债义务承担连带清偿责任；深发银行有权处置元亨发展和世方投资质押的股权并优先受偿；元亨发展和世方投资在质押物价值内与国光瓷业、国光股份和泰阳证券共同承担本案诉讼费及深发银行在债权追索过程中垫付的其他费用。
原审法院认为：涉案授信合同及相应的最高额保证合同、质押担保合同等，均系各方当事人真实意思表示，内容符合法律规定，应为各方当事人所恪守。国光瓷业未按约及时足额缴存应付票款，造成深发银行垫付票款，显属违约，应依法承担相应责任。现深发银行因国光瓷业迟延履行主要债务而要求解除授信额度合同依法有据并无不当，但深发银行对利息请求中以每日万分之五计算的要求，因双方合同中未作约定，故其请求过高，原审法院予以调整。深发银行主张的债权追索过程中垫付的其他费用，因其未明确数额，也未提供相关证据，故原审法院不予支持。国光股份、泰阳证券作为担保人，应按约就国光瓷业的偿债义务承担连带清偿责任。鉴于两保证人对某案债务提供保证时没有约定保证份额，故依法应认定两保证人间某连带共同保证。元亨发展和世方投资亦应以其质押财产在约定的担保金额内承担担保责任。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第(三)项，《中华人民共和国担保法》(以下简称“《担保法》”)第十八条、第三十一条、第六十三条、第七十二条、第七十八条、第八十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称“《担保法解释》”)第十九条第一款、第二十条和第三十八条之规定，判决：一、解除深发银行与国光瓷业于2003年10月27日签订的深发沪陆综字第（略）号的《综合授信额度合同》；二、国光瓷业应于判决〖JP4〗生效之日起十日内，偿付深发银行垫付款本金人民币22，083，127。32〖JP〗元及利息(其中人民币10，128，738。12元起息日为2004年5月22日，余款人民币11，954，389。20元的起息日为2004年6月9日，均按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计算至实际清偿日止)；三、国光股份、泰阳证券对判决主文第二项确定之国光瓷业公司的偿债义务承担连带清偿责任，并在履行清偿义务后，享有对国光瓷业的追偿权；其中向国光瓷业不能追偿的部分，由国光股份、泰阳证券平均分担；四、元亨发展应以质押股权折价或者拍卖、变卖的价款优先偿付国光瓷业所欠深发银行上述判决第二项债务，并在履行清偿义务后，享有对国光瓷业的追偿权；五、世方投资应以质押股权折价或者拍卖、变卖的价款优先偿付国光瓷业所欠深发银行上述判决第二项债务，并在履行清偿义务后，享有对国光瓷业的追偿权。案件受理费人民币120，426元，财产保全费人民币110，936元，合计人民币231，362元，均由国光瓷业负担。
一审宣判后，泰阳证券对该判决不服，向本院提起上诉称：原审法院冻结泰阳证券在中国证券登记结算有限责任公司开设的客户证券交易结算资金帐户的行为，违反了最高人民法院(1997)X号司法解释的规定。根据《担保法》第28条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对某的担保以外的债权承担保证责任，因此，泰阳证券应当只对元亨发展、世方投资股权质押担保以外的债权承担保证责任。2004年3月1日，深发银行向泰阳证券出具一份《承诺函》，承诺：深发银行认可泰阳证券作为追加担保人对国光瓷业与深发银行于2003年10月27日签订的《综合授信额度合同》提供阶段性担保，即对国光瓷业2004年3月1日以后发生的授信业务承担担保责任，对国光瓷业2004年3月1日之前发生的授信业务(包括贷款、票据承兑和票据贴现等)不承担连带担保责任。且该承诺为泰阳证券与深发银行签订《最高额保证担保合同》的前提条件。本案所涉及的两份《汇票承兑合同》分别是2003年10月27日和2003年12月9日签订，都是国光瓷业2004年3月1日之前发生的授信业务，因此，泰阳证券不应对上述国光瓷业的债务承担连带担保责任。泰阳证券请求二审法院对财产保全措施予以纠正，并撤销原审判决第三项，依法改判泰阳证券不承担担保责任或泰阳证券只对元亨发展、世方投资股权质押担保以外的债权承担保证责任。
深发银行答辩称：泰阳证券在原审法庭调查阶段没有提供有效证据证明被冻资金帐户内资金确属客户保证金，因此，原审法院未予解除对该帐户的保全措施并无过错。根据《担保法解释》第三十八条的规定，在物的担保非主债务人提供，而是由第三人提供的情况下，物的担保并不优先人的担保，债权人有权选择保证人或某的担保人承担担保责任，作为保证人的某阳证券没有抗辩权；深发银行与泰阳证券签订《最高额保证担保合同》时，没有承诺泰阳证券所作的担保为阶段性担保。深发银行请求本院驳回泰阳证券的上诉请求，维持原判。
国光瓷业、国光股份、元亨发展、世方投资未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
泰阳证券在二审中提交了上诉理由中提及的《承诺函》，证明其仅对国光瓷业的债务提供阶段性担保的事实存在。
深发银行否认向泰阳证券出具过《承诺函》，并要求泰阳证券说明《承诺函》的来源。另外，深发银行认为泰阳证券在一审中没有说明有《承诺函》的存在，也没有就《承诺函》载明的其不应当承担2004年3月1日之前的国光瓷业的债务的担保责任进行抗辩，因此，该《承诺函》不能成为新证据。为查明《承诺函》的真实性与合法性，深发银行申请对《承诺函》上深发银行的印文真伪以及印文形成时间进行鉴定。
泰阳证券称《承诺函》系深发银行的人员转交，一审中经办人未发现该函，二审开庭前才找到该份《承诺函》。
本院对深发银行申请鉴定的申请审查后认为，深发银行申请鉴定的事项与本案的争议事实有密切联系，遂同意深发银行的申请，并依法委托司法部司法鉴定中心鉴定上述内容。
2005年2月2日，司法部司法鉴定中心作出[2005]技鉴字第X号鉴定书，鉴定结论为：一、检材《承诺函》上深发银行的公章印文与提供样本上深发银行公章印文是同一枚印章盖印。二、无法判断检材《承诺函》上深发银行公章印文的形成时间。
泰阳证券和深发银行对上述鉴定结论均不持异议。但深发银行认为，由于司法部司法鉴定中心受鉴定方法和能力的限制，不能对《承诺函》上的印文形成时间进行鉴定，要求另行委托其他有不同鉴定方法并具备鉴定能力的机构再行鉴定。
泰阳证券不同意进行第二次鉴定，其认为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称“《证据规则》”)第二十七条规定，司法鉴定中心作出的鉴定不具有重新鉴定的法定情形。
本院对深发银行要求再次鉴定的申请审查后认为，《证据规则》第二十七条第二款系对有缺陷的鉴定结论作出的不予重新鉴定的限制规定，限制条件为“可以通过补充鉴定”等方法解决的，不予重新鉴定。而本案中，原鉴定机构不能通过其他鉴定方法进行补充鉴定，申请人要求其他采用不同方法可以进行鉴定的机构进行鉴定，于法无悖。为有利于查明案件事实，本院接受深发银行要求进行第二次鉴定的申请，遂依法委托华东政法学院司法鉴定中心对《承诺函》上深发银行的印文形成时间进行鉴定。
2005年7月27日，华东政法学院司法鉴定中心通过全面技术检验，发现《承诺函》上的印文与样本材料上相近时期的印文在一些技术指标、物质材料参数等方面存在差异，而与样本材料上其他时期的印文相比对，未发现明显的独特特征，据此，对印文形成时间不能提供明确结论。
对华东政法学院司法鉴定中心的鉴定结论，深发银行和泰阳证券均无异议。
深发银行、国光瓷业、国光股份、元亨发展、世方投资在二审中均未提交证据。
对于泰阳证券提供的《承诺函》是否应当采纳为本案新证据的问题，是本案认定事实的前提。对此，本院认为：一、本案中的《承诺函》是泰阳证券提供的证据，该证据是否属于二审中的新证据，根据《证据规则》第四十一条第(二)项规定，应当审查该证据是否属于泰阳证券在一审庭审结束后新发现的证据。《承诺函》的行文时间为2004年3月1日，可以说明在本案争议之前该函即已存在，显然，泰阳证券提交的《承诺函》，不存在客观上形成于一审庭审结束后的事实，因此，该份《承诺函》不属于一审庭审结束后新发现、新形成的证据。事实上该《承诺函》一直在泰阳证券的掌控之中，泰阳证券应当在举证期限内及时举证，不能及时举证，应承担证据失权的后果。泰阳证券以一审期间没有发现为由，其解释过于牵强，明显缺乏合理性，既不符合情理，也与《证据规则》有悖。二、根据《证据规则》第四十三条第二款规定，涉及案件事实的关键证据，符合一定条件时可视为新的证据：一是当事人曾向法院申请延期举证；二是延期举证的申请，已经法院准许；三是证据未能在准许的期限内提供系存在客观原因；四是不审理该证据可能导致裁判明显不公。以上四个条件缺一不可。本案中泰阳证券既没有向原审法院申请延期举证，在举证期限内也没有对深发银行提出的证据持有异议，故也不存在可视为新证据的法定情形。三、泰阳证券在原审期间没有对其应承担担保责任进行抗辩，二审期间突然提供该函否认其担保责任，其延期举证，事先未经申请，也没有客观理由，且无法合理解释其来源。因此，该证据取得的合法性存有疑问。四、从举证责任分配原则来看，深发银行对泰阳证券应承担连带保证责任的法律关系发生的原因及过程，已履行了全面的举证责任，原审中泰阳证券没有提出任何异议。现泰阳证券提出新的事实，证明法律关系发生了变更，由原来的泰阳证券对国光瓷业的债务提供无条件的连带保证，变更为为国光瓷业的阶段性债务提供连带保证责任，泰阳证券仅提供《承诺函》作为相反证据，在无其他证据相印证的情况下，本院也难以认定其担保范围已实际发生变更。五、从《承诺函》的内容来看，其旨在否定同一天签订的《最高额保证担保合同》中泰阳证券的保证责任，该《最高额保证担保合同》签订的目的，本身即为本案涉讼的债务提供的追加担保，而在同一天内债权人又明确放弃该项保证，对于双方均为金融机构而言，其操作手段和方式显然不符合常情，也不符合银行贷款担保的法律要求、管理规范和商业习惯。该《承诺函》仅有盖章，而无经办人签名，泰阳证券也不能说明证据的合法来源。因此，可以断定，该《承诺函》的内容并非深发银行的真实意思表示。对于《承诺函》应予排除适用。综上所述，本院认为，泰阳证券提供的《承诺函》不属于二审中的新证据，本院不作为新证据采纳。
经审理查明，原审法院查明事实属实。
另查明，本案所涉担保人均没有按约履行担保责任。
本院认为，根据泰阳证券的上诉请求以及诉辩双方意见，本案的争议焦点有三：一、原审法院对泰阳证券采取的财产保全措施是否符合法律规定；二、泰阳证券对本案所涉国光瓷业的主债务是否应当承担担保责任；三、泰阳证券所应承担的担保责任是否应当在元亨发展、世方投资提供的质押担保之外。
关于原审法院对泰阳证券采取的财产保全措施是否符合法律规定的问题。本院认为，泰阳证券在原审期间即已对财产保全措施提出异议，认为被采取财产保全措施的的财产为客户保证金，原审法院审查后认为泰阳证券没有提供相关证据证明其自由资金与客户保证金是分开的，被保全的财产为客户的资金，并将有关情况告知了泰阳证券。我院审理期间，泰阳证券也没有提供证据证明其主张，故泰阳证券认为原审法院财产保全措施不符合法律规定的理由，缺乏事实依据，不能成立。
关于泰阳证券对本案所涉国光瓷业的债务是否应当承担担保责任的问题。本院认为，泰阳证券主张其不应承担担保责任的理由在于，深发银行向泰阳证券出具《承诺函》承诺，泰阳证券承担的担保责任为国光瓷业的2004年3月1日之后形成的债务，而并非《最高额保证担保合同》约定的无阶段性要求的担保责任。鉴于《承诺函》不能认定为本案二审新证据，故泰阳证券主张其对国光瓷业2004年3月1日之前发生的授信业务(包括贷款、票据承兑和票据贴现等)不承担连带担保责任，缺乏事实依据，该理由也不能成立。
关于泰阳证券的担保责任是否应当在元亨发展、世方投资承担的质押担保之后承担担保责任的问题。本院认为，本案中的物保是第三人元亨发展和世方投资所提供，而《担保法解释》第三十八条第一款的规定，并不区分保证与第三人提供的物保的先后清偿顺序，保证人与某三人的清偿责任是连带的，不分先后的。在物的担保非主债务人提供，而是由第三人提供的情况下，物的担保并不优先人的担保，债权人有权选择保证人或某的担保人承担担保责任。泰阳证券的该上诉理由没有法律依据，不能成立。
综上，本院认为，本案所涉《综合授信额度合同》及相应的《最高额保证担保合同》、《质押保证合同》等均合法有效，各方当事人均应恪守。深发银行向国光瓷业开具银行承兑汇票，授信国光瓷业人民币3，000万元款项，符合《综合授信额度合同》〖JP4〗的约定，国光瓷业未按约及时足额缴存应付票款人民币22，083，127。32〖JP〗元及相应利息，显已构成违约，据此，原审法院依法判令国光瓷业偿付深发银行垫付款本金人民币22，083，127.32元及利息(其中人民币10，128，738。12元起息日为2004年5月22日，余款人民币11，954，389。20元的起息日为2004年6月9日，均按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计算至实际清偿日止)，具有事实依据和法律依据。由于国光瓷业迟延履行《综合授信额度合同》的主要债务，原审法院根据深发银行的诉请，判决解除《综合授信额度合同》并无不当。国光股份、泰阳证券作为没有约定保证份额的连带责任保证人，在国光瓷业未清偿债务时未能依相应的《最高额保证担保合同》承担各自的连带保证责任，也违反相应的《最高额保证担保合同》的约定，由此，原审法院判令两保证人承某连带共同保证责任也具有事实依据和法律依据。元亨发展和世方投资作为《质押保证合同》的担保人，也应当按照合同约定以其质押财产在约定的担保金额内承担质押担保责任，因此，原审对其判决，也无不当。根据法律规定，国光股份、泰阳证券、元亨发展和世方投资公司等担保人履行担保责任后，依法享有追偿权。上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第(一)项以及第一百五十八条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币120，426元，由上诉人泰阳证券有限责任公司负担；鉴定费人民币50，000元，由深圳发展银行上海陆家嘴支行负担。
本判决为终审判决。
审判长宋航
代理审判员胡宗英
代理审判员史伟东
二00五年九月十四日
书记员吴俊海
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