抗诉机关：焦作市人民检察院。
申诉人（原审被告）：商某某
委托代理人：王某军,河南艳阳天律师事务所律师。
被申诉人（原审原告）：沁阳市东风节能炉具厂。住所地：沁阳市X镇X村。
负责人：张某某，任该厂厂长。
委托代理人：梁发贵，河南永威律师事务所律师。
委托代理人：王某某，男，汉族，X年X月X日生，河南永威律师事务所法律工作者。
申诉人商某某与被申诉人沁阳市东风节能炉具厂（简称东风厂）为买卖合同纠纷一案，不服本院（2007）沁民初字第X号民事判决，向检察机关申诉。河南省焦作市人民检察院于2009年3月13日作出焦检民抗字[2009]X号民事抗诉书，向河南省焦作市中级人民法院提出抗诉。河南省焦作市中级人民法院于2009年3月17日作出（2009）焦民立抗字第X号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。焦作市人民检察院指派沁阳市人民检察院检察员张小县、陶健美出庭，申诉人商某某及委托代理人王某军，被申诉人东风厂的负责人张某某及其委托代理人梁发贵、王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2007年4月4日，原审原告东风厂诉称，1999年9月份至2000年5月份，被告商某某先后在原告处购炉具、暖气片等货物价值x元，除去已付我厂的货款x元，下欠x元货款未付。经多次催要，被告以种种理由推托不还。后被告搬迁居住地，找不到被告下落。现要求被告立即归还货款x元及利息（自起诉之日起至还款之日止，按银行同期贷款利息计算）。原审被告商某某经本院公告送达起诉状后没有提交答辩意见。
原审查明的案件事实与原审原告诉称一致。
原审认为，合法的债权受法律保护。本案中，被告在原告处购买货物，被告应当向原告支付货款，原、被告之间形成合法的买卖关系。原告要求被告支付所欠货款及利息，证据充分，符合法律规定，本院予以支持。被告商某某经本院公告送达传票，仍未到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条之规定，原审判决：被告商某某应支付原告沁阳市东风节能炉具厂货款x元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2007年4月4日计算至被告还清欠款之日止），于本判决生效后十日内执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务信(利)息。案件受理费510元，由被告商某某负担。
焦作市人民检察院抗诉认为，原审法院对本案的判决认定事实不清，程序错误。（一）、原审认定事实错误。1999年9月至2000年5月，商某某从沁阳市东风节能炉具厂处购炉具、暖气片等货物。1999年11月至2000年11月，商某某分7次共付现金x元，现有沁阳市东风节能炉具厂开的收据为证。而判决书认定商某某仅还了x元，再加上18台炉具，显然与事实不符。（二）、严重违反法定程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其它方式无法送达的，公告送达。由此可以看出，只有在“受送达人下落不明”和“用本节规定的其它方式无法送达的”情况下，法院才能使用公告送达。商某某的籍贯是济源市X镇X村八组，1990年至今一直住济源市X街（原审原告来此供过货），住址非常清楚，既不属于“受送达人下落不明”的情况，也不属于“用本节规定的其它方式无法送达的”的情况，原审法院对本案的法律文书用公告送达的方式送达，显属错误。
本院再审过程中，申诉人商某某称，抗诉书认定事实正确，适应法律准确。1、原审违反法定程序。原审判决书写明原审被告的籍贯是：济源市X镇X村X组，现下落不明。而根据下落不明的司法实践是从公安机关、司法机关通过合法途径确定某人查找不到，才叫下落不明。原审完全可以用查找户籍的方法找到商某某。原审被告住济源市X街，张某某去过，也知道原审被告在开关厂上班。根本不是判决书所写的下落不明。原审被告及其爱人的手机号、户籍登记、住所地没有变化过，原审在没有查清原审被告的身份和住所的情况下，就认为原审被告下落不明，适用公告送达传票并缺席判决是错误的。原审原告方把法院执行人员带到原审被告商某某家中，说明张某某知道原审被告商某某的情况，张某某制造商某某不在家的说法是为制造缺席判决作铺垫的。2、原审没有查清事实。原审被告付给原审原告货款x元，不是x元，有原审原告出具的六张收据为证。2001年3月17日，原审原告在原审被告处拉走没有卖出的采暖炉共18台，即5台SD-x炉、6台炉S-x、7台S-x炉。18台炉具价值x余元，原审被告已经退给了原审原告。有2001年3月17日张某某随同人员出具盖有原审原告公章的证明为证。为济源市交警四大队安装采暖炉，原审原、被告双方发生纠纷，原审原告方威胁、恐吓原审被告，2000年11月17日原审被告要求沁阳市X村法律服务所调解。若原审原告不欠原审被告钱，原审被告不会出400元请求调解。原判违反法定程序、认定事实错误，望能依法改判。并提供新的证据，1、原审原告出具的六张收据，证明原审原告收到6次货款共x元，抗诉书中说原审被告付7次货款共x元不正确，其中有调解费400元；2、原审原告2001年3月17日出具的证明一份，证明原审原告拉走18台炉具。被申诉人东风厂辩称，原审程序合法，理由：1、公告送达是《民事诉讼法》规定的五种送达方式之一，无论是《民事诉讼法》还是相关的司法解释均没有对这五种送达方式适用的范围、条件等作出明确的禁止性规定。2、送达对象有无固定住址并不是判断其是否下落不明的依据。3、原审只能根据原审原告起诉时确认的原审被告住址送达诉讼文书，该住址又需原审原告根据自己掌握的信息向审判机关提供。即使原审被告有明确、固定的住址，但只要原审原告起诉时未准确掌握或者未能向审判机关准确提供该信息，审判机关采取其他方式无法送达，唯有采取公告送达。本案原审也正是在此特定情形之下采取公告方式送达的。4、原审被告当庭陈述其居住的情况，推翻了其先前的陈述，说明了其实际上居无定所，从而也证明原审采用公告送达是必要和适当的。
经庭审质证，被申诉人东风厂对申诉人商某某提供的六张收据中的1999年11月2日的收条有异议，认为该收条上应该是3400元，对其它5张收条无异议。申诉人商某某称1999年11月2日收条上的“1”是在调解以后，张某某加上的，条上应当是x元。被申诉人东风厂认为，1、1999年11月2日收条上的款额原本是“3400元”而非“x元”，收条上的“x元”是在原“3400元”前添加了数字“1”后变造成的。对此，原审被告已当庭认可。原审原告庭审中提交的原审被告当庭认可的马红军证明材料、原沁阳市X乡司法所的调查笔录与原审被告自书的对帐单相互印证，证明该款实际应为“3400元”。2、原审原告决不会在“3400元”前面加个“1”让其变成“x元”，只要正常的人都不会做这种损已利人的事，更何况是两个经调解未达成协议的商某。因此，该材料中的“1”决非原审原告所加，原审被告的陈述不能自圆其说；该材料已失去原始性、客观性，不能做为确认案件事实的依据。对2001年3月17日的证明材料，被申诉人东风厂认为，1、原审被告说不清楚该证明是何人在何时何地所书，更说不清何人加盖的公章，不能说明证据材料的合法来源。该证明形式上既无法人代表签字，也无其他经办人或授权人的签名，不具备单位证明的形式要件，不能代表单位的意思表示。2、该证明所涉的内容与原审被告自书的对帐单及原沁阳市X村乡司法所调查笔录中记载的货物数量、规格、型号均不相符，根本不具备客观真实性。该证明上所盖的公章是私刻伪造的，不是原审原告的印章，申请对该份证明上的印章真伪进行鉴定。3、原审原告原审中提供的16份书证及再审中提供的原审被告自书的对帐单、原沁阳市X村乡司法所的调查笔录、马红军的证明等证据材料相互印证，证明原审判决认定原审被告欠原审原告货款x元的事实正确。虽然原审认定的欠款数额x元比实际欠款少360元，但这是由原审原、被告双方对帐时的计算失误造成的。原审原告的诉讼请求低于实际欠款数额并不违反法律规定，原审支持原审原告的诉讼请求并无不当。故请求再审支持原审原告的诉讼请求，并依法追究原审被告提供伪证的相关责任。并提供新的证据，1、调解笔录；2、马红军证明；3、对帐单，证明1999年11月2日的收条上应该是3400元。4、河南中允司法鉴定中心作出的豫中允[2009]文鉴字第X号关于“沁阳市东风节能炉具厂”印章的鉴定意见。证明2001年3月17日证明上的印章非被申诉人东风厂的印章。
申诉人商某某对被申诉人东风厂提供的证据，1、调解笔录；2、马红军证明；3、对帐单，经质证后无异议。
对于河南中允司法鉴定中心作出的豫中允[2009]文鉴字第X号关于“沁阳市东风节能炉具厂”印章的鉴定意见,经庭审质证后，申诉人商某某认为，不能接受该鉴定意见，理由：1、该鉴定程序有错误，没有正、副本发给当事人；2、该鉴定没有完整说明印章的不同之处，没有不同点的放大对比，不能因两个字的不同就说明不是同一枚印章；3、印章用力、印泥的不同会有区别，鉴定未用对折对比方法。4、对鉴定比对对象有异议，是否为原来的公章，要求重新鉴定。被申诉人东风厂认为，同意鉴定意见，原因：1、该鉴定意见没有正、副本不能说明鉴定程序违法；2、不同点的放大对比是鉴定过程，印章上的每个字都是印章的一部分，只要一个字不同就不能说明是同一枚印章；3、对鉴定比对对象在鉴定前已经质证过双方没意见。鉴定结论是客观公正的，同意重新鉴定。
被申诉人东风厂支付鉴定费2000元，申诉人商某某无异议。
本院对双方当事人的证据材料，经过质证后认证如下：
对双方当事人经质证后无异议的证据，按有效证据使用。
1、对于2001年3月17日的收条，因在司法所调解时以及对帐单上申诉人商某某认可该收条上是3400元，经司法所调解后，在申诉人商某某与被申诉人东风厂的纠纷并未解决的情况下，张某某在收条上的金额前加上“1”违背常理，也不符合双方买卖来往的交易习惯。再审确认1999年11月2日的收条上应该是3400元；
2、对帐单上显示6笔款共x元，但是，6笔款之和应当是x元，而对帐单上显示6笔款共x元，经质证后双方当事人无异议，因此该对帐单再审按有效证据使用。
3、河南中允司法鉴定中心作出的豫中允[2009]文鉴字第X号关于“沁阳市东风节能炉具厂”印章的鉴定意见，结论为:落款日期为“2001.3.17”的《证明》上的“沁阳市东风节能炉具厂”印章印文与沁阳市东风节能炉具厂在沁阳市工商某政管理局《企业登记档案》中存档的公章印文不是同一枚印章所盖。经过质证后本院再审认为：该鉴定是在双方当事人对鉴定的相关材料进行质证后，经本院技术室依法委托进行鉴定的，鉴定程序合法，河南中允司法鉴定中心的鉴定意见，按有效证据使用。
4、对2001年3月17日的证明材料,因为2001年3月17日的证明上没有相关人员的签名，申诉人商某某也不能说明该证明是谁所写，不符合书证的形式要件，其印章经鉴定也非被申诉人东风厂的印章。申诉人商某某提供的证明被申诉人东风厂拉走18台炉具的2001年3月17日的证明不能按有效证据使用。
本院再审查明，1999年9月份至2000年5月份，申诉人商某某先后在被申诉人东风厂购炉具、暖气片等货物价值x元，除去已给付被申诉人东风厂的货款x元，申诉人商某某下欠被申诉人东风厂货款x元。被申诉人东风厂诉至本院，要求申诉人商某某立即归还货款x元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2007年4月4日计算至被告还清欠款之日止）。此为本案事实。
本院再审认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，申诉人商某某在被申诉人东风厂购买货物，申诉人商某某应当向被申诉人东风厂支付货款，被申诉人东风厂要求申诉人商某某支付所欠货款及利息，证据充分，符合法律规定，本院予以支持。再审中，申诉人商某某提交了1999年11月2日的收据和2001年3月17日的证明，据此主张已不欠被申诉人东风厂货款。经庭审质证，以上两份证据均不能按有效证据使用，不能做为认定本案事实的依据。对2001年3月17日证明上的印章真伪，申诉人商某某要求重新鉴定，虽然被申诉人东风厂也同意鉴定，但申诉人商某某要求重新鉴定无正当理由，本院不予准许。原审根据被申诉人东风厂提供的申诉人商某某的居住情况，对本案的法律文书用公告送达的方式送达并无不当，因此，申诉人商某某的再审主张没有有效证据支持，本院再审不予采信。抗诉机关的抗诉理由不能成立。但原审公告送达、缺席判决未适用《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条、第一百三十条的法律规定，且适用法律不当，原审判决结果文字表述错误，再审应于纠正，因此，依法应当撤销原判。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2007）沁民初字第X号民事判决。
二、申诉人商某某应支付被申诉人沁阳市东风节能炉具厂货款x元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2007年4月4日计算至被告还清欠款之日止），于本判决生效后十日内执行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费510元，鉴定费2000元，由申诉人商某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审判长刘立军
审判员杨文公
审判员李永明
二○一○年一月二十日
书记员郭学斌
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