公诉机关洛阳市老城区人民检察院。
被告人张某某，男，43岁。2008年10月29日因涉嫌贪污犯罪被刑事拘留，同年11月13日被依法逮捕。现羁押于洛阳市看守所。
辩护人王某某，河南君友律师事务所律师。
被告人张某某涉嫌贪污一案，由洛阳市老城区人民检察院于2009年4月30日以洛老检刑诉（2009）X号起诉书，向本院提起公诉。本院于2009年7月11日以贪污罪判处被告人张某某有期徒刑五年。判决送达后，被告人张某某不服提出上诉。洛阳市中级人民法院于2009年10月20日作出（2009）洛刑一终字第X号刑事裁定书：一、撤销洛阳市老城区人民法院（2009）老刑初字第X号刑事判决；二、发回洛阳市老城区人民法院重新审理。本院于2009年11月27日收到该案后，依法另行组成合议庭，于2009年12月16日、2009年12月25日在本院公开开庭审理了本案。洛阳市老城区人民检察院指派检察员孙艺出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人王某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控:2005年至2008年间，被告人张某某利用其担任洛阳市老城区疾病防控中心主任的职务便利，指使魏青（另案处理）采取截留、隐瞒收入不上交等手段套取公款，张某某将其中x元公款占为己有用于个人支出，并伙同魏青将x元公款贪污，用于魏青孩子交纳择校费。案发后，被告人已将上述赃款退交。洛阳市老城区人民检察院以被告人张某某的供述与辩解、魏青的供述、证人刘XX、焦XX、陈XX等人的证言、书证、司法鉴定结论等证据认为张某某作为国家工作人员，利用职务上的便利，贪污公款，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十三条之规定，应以贪污罪追究其刑事责任。
被告人张某某对公诉机关指控的第一项犯罪事实和罪名均无异议，当庭认罪，但认为起诉书认定的犯罪数额x元，是在其供述后才认定的，其是主动投案，且全部供述了犯罪事实，构成自首；另外给魏青用的x元不属于贪污。
辩护人王某某的辩护意见是：公诉机关指控被告人张某某伙同魏青将x元公款贪污，用于魏青孩子缴纳择校费，与事实不符，无论魏青还是被告人张某某的供述，都证实张某某从未对魏青说过不用其归还，魏青也从未说过不偿还这笔款项。这笔款项不应认定为贪污，而是借用。该x元的性质是模糊的，应适用“疑罪从无”的原则。即使该x元认定为贪污，也是魏青的个人行为，不应认定是被告人张某某的共同行为。被告人张某某在得知本单位会计受到检察机关的询问后，于2008年10月29日自动到检察机关投案，在自动投案后，又主动对自己及会计的犯罪事实进行了如实供述，构成自首。被告人张某某有自首情节，能积极退赃、认罪态度好，依法可以从轻或减轻处罚。
经审理查明：2005年元月至2008年10月间，被告人张某某利用其担任洛阳市老城区疾病防控中心主任的职务便利，指使本单位员工魏青（另案处理）采取截留、隐瞒收入不上交、虚开发票等手段套取公款，张某某将所套取公款中的x元用于缴纳个人购房部分首付款、1110元用于缴纳自家水电费、7000元用于偿还个人购房贷款，共计x元。另外张某某还伙同魏青将所套取公款中的x元贪污，用于魏青孩子交纳择校费。张某某的贪污总额为x元。
2008年10月28日张某某接到洛阳市老城区人民检察院反贪局有关人员的电话通知后，于次日上午8时主动到了洛阳市老城区人民检察院接受调查。案发后，张某某、魏青将贪污赃款退交。
上述事实有公诉人当庭出示的下列证据予以证实：
1、张某某以往的多次供述，证实张某某贪污公款x元用于个人消费；对魏青用于给魏青孩子缴纳择校费的x元，张某某在以往的多次供述和2009年6月8日、2009年6月23日两次庭审中供述，均称是对魏青的资助、赞助、奖励，而且没有打算让魏青归还这x元，证实张某某伙同魏青共同贪污公款x元用于魏青孩子缴纳择校费的犯罪事实。
2、魏青以往的多次供述，证实张某某伙同魏青共同贪污公款x元用于魏青孩子缴纳择校费的犯罪事实。
3、证人刘XX的证言证实张某某伙同魏青共同贪污公款x元用于魏青孩子缴纳择校费的犯罪事实。
4、证人焦XX、李XX、谢XX、陈XX、侯XX的证言及套取公款的发票、老城区疾病预防控制中心开具给邙山卫生院的票据、储蓄存单和取款凭单、租房协议、小灵通供电协议书，证实2005年元月至2008年10月间，被告人张某某利用其担任洛阳市老城区疾病防控中心主任的职务便利，指使本单位员工魏青采取截留、隐瞒收入不上交、虚开发票等手段套取公款的犯罪事实。
5、洛阳市老城区疾病预防控制中心事业单位法人证书，证实洛阳市老城区疾病预防控制中心是国有事业单位。
6、中共洛阳市X组织部（通知）老城组干【2005】X号张某某任职文件，证实张某某于2005年9月30日任洛阳市老城区疾病预防控制中心主任。
7、商品房买卖合同、住房公积金委托贷款担保借款合同、购房首付款的转账回单及发票，证实张某某将贪污的x元用于付购房首付款的犯罪事实。
8、洛阳敬业会计师事务所有限责任公司司法鉴定意见书，证实洛阳市老城区疾病预防控制中心从2005年1月至2008年10月共截留疫苗（含服务费）及其他收入共计433，424.50元（其中2006年3月—2008年10月截留疫苗款219，379.70元，支出394，438.50元）。在支出的394，438.50元之中，张某某数次共取走316，233.00元。
9、洛阳市老城区人民检察院反贪污贿赂局2009年6月12日出具的张某某归案经过，证实于2009年10月29日上午8时张某某主动到案。
综上，公诉人出示的证据经过当庭质证，且来源合法，与本案之间具有关联性，证据内容相互印证，均可以作为认定本案的依据。
本院认为，被告人张某某身为国有事业单位中从事公务的人员，应以国家工作人员论，张某某利用职务上的便利，侵吞公款x元用于个人消费，并伙同他人共同侵吞公款x元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张某某及其辩护人提出张某某伙同魏青共同将公款x元用于魏青孩子缴纳择校费不属于贪污而是借用的意见，根据被告人张某某及魏青以往的多次供述，用于魏青孩子缴纳择校费的x元是对魏青的资助、赞助、奖励，从未提到借用，而且也没有履行任何借用手续，能够充分印证张某某伙同魏青共同贪污公款x元用于魏青孩子缴纳择校费的犯罪事实，所谓的借用不能成立，被告人张某某及其辩护人的意见无任何证据支持，不予采信。辩护人提出的被告人张某某构成自首的意见，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案；犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行又翻供的，不能认定为自首。结合本案，被告人张某某虽然是在接到检察机关电话通知后到案的，但电话传唤不属于我国刑诉法规定的强制措施，应认定张某某是自动投案；被告人张某某自动投案后，供述了自己主要犯罪事实，但张某某在本次庭审中推翻了其在检察机关和2009年6月8日、2009年6月23日两次庭审中供述其伙同魏青共同贪污x元的犯罪事实，故不能认定张某某为自首。鉴于张某某主动投案，在案发后积极退赃等情节，可以对其从轻处罚，辩护人对被告人张某某应从轻处罚的意见成立，予以采纳。根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度及被告人的认罪态度、退赃等情况，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十一条之规定，判决如下：
被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人张某某的刑期自2008年10月29日起至2014年4月28日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长党彤彬
审判员郭荣芬
人民陪审员常锐
二O一0年一月八日
书记员张琼
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