上诉人（原某被告、反诉原某）姜xx
法定代理人（原某反诉原某）姜某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略），系姜xx之父。
法定代理人（原某反诉原某）袁某某,女，X年X月X日生，汉族，住（略），系姜xx之母。
委托代理人刘须华，河南大进律师事务所律师，一般代理。
被上诉人(原某原某、反诉被告）王xx
法定代理人王某甲，男,X年X月X日生，汉族，高中文化，住（略），系王xx之父。
法定代理人王某乙，女，X年X月X日生，汉族，初中文化，住（略），系王xx之母。
委托代理人张国辉，河南民天律师事务所律师。
上诉人姜xx与被上诉人王xx生命权、健某、身体权纠纷一案，汝阳县人民法院于2010年9月14日作出（2010）汝民初字第X号民事判决，姜xx对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年4月27日进行了公开开庭审理。上诉人姜xx的法定代理人姜某某、委托代理人刘须华、被上诉人王xx的法定代理人王某甲、王某乙、委托代理人张国辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原某法院经审理查明：姜xx与王xx均在汝阳县X区居住，且在同一学校就读。2010年4月12日下午放学回家时，王xx与其同班同学一起回家途中，王xx在一小沟内拾了一根木棍和一根钢筋棍，王xx把钢筋棍给了同班同学，该同学将钢筋棍扔进了附近的草丛里，此时，姜xx和其同学走到跟前，姜xx即把钢筋棍拾起拿走。当走到凤凰小区，王xx、姜xx及同学杨坤在一起玩时，王xx用拾到的木棍去打姜xx没打住，姜xx用手中拾到的钢筋向王xx扔了过去，王xx当即回到家中对其母亲讲眼睛被姜xx致伤，王xx母亲即带领王xx前往汝阳县人民医院就诊。王xx之父即找到姜xx奶奶讲明情况，姜xx奶奶即通知姜xx父母，当晚姜xx父母用自家车辆将王xx送往河南科技大学第一附属医院住院治疗。入院后姜xx父母分2次垫付医疗费4000元，后姜xx之父于当晚返回汝阳，姜xx之母于第二某下午下班前离开医院后返回汝阳。王xx的伤情经诊断为右眼球破裂伤，前房积血，住院16天，好转出院，用去医疗费6169.46元，王xx的伤情经河南王某法医临床司法鉴定所鉴定，目前之伤已构成7级伤残。
另查明，王xx系非农业户口，2009年度河南省城镇居民人均可支配收入为：x.56元/年，城镇居民人均消费性支出为：9566.99元/年，城镇非私营单位在岗职工平均工资为x元/年。王xx之父王某甲自4月12日至4月28日在医院护理，其单位扣除基本工资1567.09元（每天92.18元），扣除当月奖金540元，两项共计2107.09元。
原某法院认为：2010年4月12日下午放学回家途中，王xx拾到木棍，姜xx拾到钢筋棍，王xx用木棍去打姜xx没打住时，姜xx用捡到的钢筋棍向王xx身上扔去的事实由王xx代理人调查证人段雨辰、杨坤的笔录为证，原某法院又根据王xx申请对证人杨坤进行了调查核实，调查结果与王xx代理人调查结果基本一致。且王xx当即回到家中就被送往汝阳县人民医院治疗。也没有其它相应证据证明王xx之伤系自伤或系他人所致，故对于姜xx致伤王xx的事实应当予以确认。对于姜xx申请证人张玉娥、耿姣出庭作证，因张玉娥系姜xx的外婆，耿姣系姜xx的奶奶，均与姜xx之间具有亲属关系，且证言与在事发现场的证人证言相矛盾，不予采信。对姜xx提交的照片，只能反映拍照时的客观现象，不能证明姜xx未到王xx家门口与王xx相互打闹的事实。关于姜xx提交的上网记录，只能证明姜xx家的电脑在上网，不能证明是姜xx在上网。关于姜xx代理人提交的调查段雨辰、杨坤的笔录及杨坤母亲的证明，均不能证明姜xx的抗辩主张。故对于姜xx提交的上述证据本院不予采信。姜xx对其行为所造成的损害后果，应负相应的民事赔偿责任。王xx住院16天，用去医疗费6196.46元，其伤情经法医鉴定已构成七级伤残，用去鉴定费650元，住院期间交通费110元，有据可证，原某法院予以确认。关于王xx请求护理费按一人护理每人每天70元符合有关规定即16天×70元/天=1120元。住院伙食补助费应以国家机关一般工作人员出差标准每人每天10元计算，即16天×10元=160元，营养费应酌定每天8元为宜，即16天×8元=128元。王xx请求赔偿二某手术费8000元，因目前王xx尚未做二某手术，其费用尚未发生，王xx也没有证据证明做二某手术须手术费用8000元，本案不予支持，待实际发生费用后可另行主张权利。关于王xx请求赔偿残疾赔偿金，王xx系非农业人口，应当按照河南省2009年度城镇居民可支配收入的标准予以计赔，即x.56元×20年×40%=x.48元。因王xx在玩耍中用木棍先行打王xx虽没打住，但挑起了双方矛盾的发生，故王xx对其行为的后果应承担相应的民事责任，承担10%为宜。姜xx将钢筋棍扔向王xx致王xx右眼受伤，应对其行为的后果承担主要的民事责任，承担赔偿总额的90%为宜。关于王xx要求赔偿精神损失抚慰金x元，根据本案实际及当地人均生活水平酌定支持8000元为宜。关于姜xx垫付医疗费4000元应从姜xx承担赔偿总额中予以扣除。关于姜xx反诉请求判令王xx返还已垫付医疗费4000元的理由不足，原某法院不予支持。因姜xx系无民事行为能力人，其承担的赔偿责任应由其监护人姜某某、袁某某承担。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二某、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十三条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）第一百五十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二某、第十八条第一款、第十九条、第二某一条、第二某二某、第二某三条第一款、第二某四条、第二某五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款（一）项、第八条第二某、第十条第一款、第十一条之规定，判决：一、姜xx于本判决生效后三十日内赔偿王xx医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、法医鉴定费、交通费等共计人民币x.94元的90%即x.24元，扣除已支付的4000元，应实际履行x.24元。因姜xx系无民事行为能力人，其应承担的赔偿款应由其法定监护人姜某广、袁某某承担。二、姜xx于本判决生效后三十日内一次性赔偿王xx精神抚慰金人民币8000元。因姜xx系无民事行为能力人，其应承担的赔偿款应由其法定监护人姜某某、袁某某承担。三、驳回王xx的其他诉讼请求。四、驳回姜xx、姜某某、袁某某的反诉请求。
姜xx上诉称，一、原某程序违法。王xx起诉姜xx的法定代理人是姜某某和袁某如，而一审判决姜某广和袁某某承担赔偿责任。王xx起诉的主体与原某判决的主体不是同一主体。原某法院调查证人杨坤，并以杨坤的调查笔录作为定案依据，违反证据规则。二、原某认定事实错误。王xx的眼睛根本不是姜xx致伤。三、王xx右眼受伤的地点、原某、经过、何人所致，事实不清、证据不足，存在很多矛盾点没有合理排除。四、姜xx的监护人是在不明真相的情况下送王xx到洛阳住院并垫付医疗费，做了好事又受牵连并承担赔偿责任。请求二某撤销原某，将本案发回重审或改判驳回王xx的诉讼请求，并返还姜xx法定代理人垫付的医疗费4000元。
王xx答辩称，一、姜xx所称一审主体错误没有任何法律依据，不论在什么情况下父母均是孩子的监护人。一审法院根据该方申请对证人杨坤进行调查完全符合法律规定。二、姜xx所称王xx的眼睛根本不是其致伤的说法是站不住脚的。三、本案的目击证人杨坤的证词清晰地证明了姜xx用钢筋棍扔向王xx，造成其眼睛受伤的事实。王xx第一时间和父母说眼睛是姜xx致伤，作为受害人的指认本身也是本案的直接证据。四、事情发生后，姜xx的父亲用车将王xx送到医院住院治疗，母亲亲自到医院护理并交纳4000元医疗费也足以证明了侵权事实的存在，其上诉所称是在不明真相的情况下的行为，完全与事实不符。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二某法院依法驳回上诉，维持原某。
本院经审理查明的事实除与原某查明的事实相同外，另查明，姜xx的法定监护人为姜某某、袁某某。
本院认为：王xx与姜xx在放学回家途中，分别持木棍和钢筋棍一同玩耍，后王xx眼部受伤，经诊断为右眼球破裂伤，前房积血。杨坤等证人证明姜xx用钢筋棍扔向王xx，事实存在。姜xx不能提供证据证明王xx的眼伤系自伤或由他人所致，原某认定王xx眼部所受伤害系因姜xx扔钢筋棍所致，并无不当。姜xx上诉主张王xx眼部所受伤害与其无关，对此其不能提供充分证据证明，故其该项上诉请求理由不足，本院依法不予支持。原某为查明案件事实，对相关证人进行调查，并不违反相关法律规定。姜xx上诉关于原某程序违法的主张，缺乏事实和法律依据，本院依法亦不予支持。但原某将姜xx父亲姓名“姜某某”误为“姜某广”，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原某。
二某诉讼费1000元，由姜xx的法定代理人姜某某、袁某某负担。
本判决为终审判决。
审判长乔书贵
审判员吴健某
代审判员黄义顺
二Ｏ一一年六月二某日
书记员杨萱
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