湖南省郴州市X区人民法院
民事判决书
（2011）苏民初字第X号
原告廖某，男，X年X月X日生，汉族，郴州市X区人，农民，住（略）。
委托代理人李家熙，系湖南星河律师事务所律师。
被告朱某甲，男，X年X月X日生，汉族，郴州市X区旭升铅锌矿业主，住（略）。
被告张某，男，X年X月X日生，汉族，郴州市X区人，个体户，住（略）。
被告朱某乙（曾用名朱X），男，X年X月X日生，汉族，郴州市X区人，个体户，住（略）。
上列三被告委托代理人李太生，系湖南方缔园律师事务所律师。
被告曹某，男，X年X月X日生，汉族，郴州市X区人，农民，住（略）。
原告廖某与被告朱某甲、张某、朱某乙、曹某雇员受害赔偿纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告廖某及其委托代理人李家熙、被告朱某甲、朱某乙、曹某及被告朱某甲、张某、朱某乙三人的委托代理人李太生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告廖某诉称，原告与被告的雇工谭林发（华）自2004年起至2010年一直在被告的旭升铅锌矿三班工作。原告负责采矿，工资分配是采取“包干分成”的办法，即：卖矿所得被告与全部工人各得50%。同时某除机械维修、电某、伙食费和消耗品费，按当月实际出勤天数平均分配。谭林发因受点小伤谎报医药费，被原告告发，从此便对原告怀恨在心。2010年6月18日17时某，原告与同事钟爱盛、胡能兵三人在旭升铅锌矿三班的宿舍下棋，谭林发点燃从矿山偷来的雷管炸药，冲入原告下棋房间，将炸药丢在原告身旁，迅速离去，并将房门堵住。导致原告被炸受伤，右手前臂缺失，被评为伍级伤残；右眼损伤、右下肢损伤，综合评定为陆级伤残。案发后，苏仙公安分局追查爆炸物品的来源，查明系旭升铅锌矿的法定代表人朱某甲未履行民用爆炸物品的安全管理责任，并依法对其处以行政罚款2万元。由于被告的过错，致使谭林发轻易取得了危险爆炸物品，造成了原告的伤害后果。现谭林发虽受到了判处有期徒刑十三年的刑事处罚，但民事赔偿部分分文未履行。为此，请求法院判令：1、上列被告共同承担赔偿原告医疗费、住院期间伙食补助费、误某、护某、伤残赔偿金、被抚养人生活费、被赡养人生活费、交通费、法医鉴定费、假肢费、义眼费、后续治疗费共计（略）.30元，并共同连带赔偿谭林发应赔偿的各项费用x.96元；2、由上列三被告共同赔偿原告精神抚慰金x元，1-2项合计（略）.26元；3、由被告承担本案诉讼费。
原告向本院提交下列证据，以支持其主张：
1、廖某与其子廖某康的户口本。证明系父子关系。
2、廖某与胡小花的结某证，证明系夫妻关系。
3、个体工商户设立登记申请书；
4、个体工商户设立（变更）登记审核表；
5、张某身份证复印件；
6、采矿许可证；
7、采矿合同。以上证据3、4、5、6、7证明2010年6月18日前张某是旭升铅锌矿原法人代表。
8、个人独资企业设立登记申请书。
9、朱某甲身份证复印件。
10、旭升铅锌矿与塘渣水村X组土地补偿协议书。
11、凉伞坪村委会出具证明。
12、采矿许可证。
13、企业非法人分支机构、营业单位设立登记审核表。
14、代理人的委托书。以上证据8、9、10、11、12、13、14证明朱某甲是旭升铅锌矿现任法人代表，也是该矿的原始股东。
15、司法鉴定意见书第X号。证明原告的伤残等级为五级，构成重伤。
16、医药费收据。证明原告住院41天，费用x元。
17、外购药品收据9张。证明原告经医院同意外购药品3986.51元。
18、工资分配单共9页13张。证明“包干分成”的工资分配方式。
19、医院证明需陪护。证明一人陪护41天。
20、残疾人康复中心证明。证明原告三年一次装假肢，每次x元。
21、公安派出所对曹某的询问笔录。证明曹某系该矿安全生产负责人。
22、公安派出所对朱某乙（又名朱X）的询问笔录。证明朱某乙系该矿三班矿长。
23、公安派出所对张某的询问笔录。证明旭升铅锌矿现任法人代表是朱某甲。
24、公安派出所对朱某甲的询问笔录。证明从2010年6月21日起旭升铅锌矿的法人代表是朱某甲。
25、苏公（大）决字[2010]第X号处罚决定书。证明旭升铅锌矿被处罚2万元的事实。
26、缴款书。证明被告系致害物资所有人。
27、（略）号采矿许可证。证明被告系合法开采。
28、（2010）苏刑初字第X号判决书。证明第三人应承担民事赔偿责任。
被告朱某甲、张某、朱某乙辩称，他们三人与原告不存在雇工劳务关系，不是本案的适格被告主体。原告遭受人身损害是他在休息时某娱乐玩耍时某犯罪分子谭林华挟私报复行为造成的，不是在从事雇佣活动中遭受人身损害，不应由雇主担责，其遭受的人身损害后果与三答辩人没有因果关系。且原告的损害赔偿已由苏仙区人民法院（2010）苏刑初字第X号刑事附带民事判决作出处理。现原告之诉属重复起诉，违背了“一事不能二某审理”的法理原则。综上，请求法院依法驳回原告的诉请。
三被告向本院提交下列证据，以支持其答辩主张：
29、郴州富雄多金属矿业有限公司企业注册登记资料。证明被告朱某甲、张某为富雄多金属矿业有限公司股东，被告朱某乙和曹某不是股东。
30、结某、过磅单。证明被告朱某甲、张某与被告曹某是矿产品买卖关系。
31、个体工商户设立（变更）登记表、个人独资企业设立登记人申请书。证明朱某乙、曹某不是旭升铅锌矿股东。
32、公安机关大奎上派出所对廖某、曹某、谭林华的询问笔录。证明：①被告曹某是原告廖某等人的老板，负责廖某等人工作管理安排；②原告廖某负责炸药的领取、管理和爆破工作；③犯罪人谭林华所用爆炸物是他与廖某工作时某出的放炮遗留下来的哑炮。
33、苏仙区法院（2010）苏刑初字第X号刑事附带民事判决。证明原告廖某诉人身损害民事赔偿一案，业经苏仙区人民法院审理，查实并依法作出判决。
被告曹某辩称，原告要求他承担罪犯谭林华炸伤原告的民事赔偿，系主体错误。直接责任人是谭林华，苏仙区人民法院（2010）苏刑初字第X号刑事附带民事判决书已作出处理，不能因一事二某审理。他与原告不存在雇佣关系，且原告因犯罪的谭林华的故意伤害行为，是在工作之余造成的，不是在上班时某内。因此，答辩人与原告的损害不存在直接因果关系，也不存在任何过错，请求法院依法驳回原告对答辩人的诉请。
被告曹某未向本院提交证据。
双方当事人对证据提出如下质某意见：四被告对原告的证据1、2无异议；证据3、4、5、6、7、8、9、10证明方向有异议，个体工商户业主不能说是法人代表；证据11无关联性；证据12系重复；证据13、4证明方向有异议，个体工商户不是法人代表；证据15无异议；证据16、17有异议，以（2010）苏刑初字第X号判决认定的住院治疗费x元为准；证据18领取工资没有签名，合法性有异议；证据19陪护某以（210）苏刑初字第X号判决认定为1230元为准；证据20以法院X号判决认定为准；证据21曹某不是旭升铅锌矿股东；证据23、24、25、26、27有异议。原告对被告朱某甲、张某、朱某乙的证据均认可，但对证明方向有异议。本院就本案的相关证据以（2010）苏刑初字第X号刑事附带民事判决书认定的为据。同时，就本案有关苏仙区旭升铅锌矿的设立登记工商资料及该矿的采矿许可证和庭审中当事人认可的陈述予以采信。
根据上述举证、质某、认证意见和庭审调查，本院查明的案件事实是：原告廖某受雇于被告曹某，到苏仙区旭升铅锌矿三班从事井下打风钻和爆破工作。工资由被告曹某发放。按当月出矿所卖出原矿总价值由被告曹某与全体雇员各得50%，雇员再按当月实际出勤天数来分配所卖原矿价值50%扣除机械维修、电某、伙食费和火工品费等费用后剩余所得，即为当月工资。2010年6月18日早晨，原告廖某到矿井上班，上午11时某班。从矿井出来，未回家休息，而是同工友到矿区厂棚下象棋娱乐，至当日下午5时某，被犯罪分子谭林华用炸药炸伤。当日，原告廖某被送往郴州市第一人民医院住院治疗，经医院诊断廖某的损伤为：1、爆炸烧伤右足2%，II°-IV°；2、右手缺失；3、右足开放性骨折；4、双眼爆炸伤；5、右眼角膜清创缝合术后；6、右眼球萎缩。其损伤经郴州市科诚司法技术鉴定所鉴定为重伤。住院42天，至同年7月29日出院，共花医疗费x.6元。经医院医生同意外购药品2301.3元。2010年8月23日，郴州市科诚司法鉴定所鉴定，原告廖某右手前臂缺失评定为伍级伤残；右眼球摘除术+义眼植入术评定为柒级伤残，右下肢损伤评定为柒级伤残，综合评定为陆级伤残。另原告廖某婚后于X年X月X日生育一男孩廖某康。廖某的父母均有劳动能力。案发后，犯罪分子谭林华于次日16时某主动向郴州市公安局苏仙分局投案自首。原告廖某对犯罪分子谭林华提起了附带民事诉讼，要求谭林华赔偿其各项损失费用计（略）.30元。后经本院于2011年1月16日作出（2010）苏刑初字第X号刑事附带民事判决，由刑事被告人谭林华赔偿附带民事诉讼原告人廖某医疗费x.9元、法医鉴定费1300元、残疾赔偿金x元、误某3897.7元、住院伙食补助费504元、营养费504元、交通费360元、护某1230元、残疾辅助器具费（假肢费）x元、被扶养人生活费x.36元，合计x.96元，限被告人谭林华于本判决生效后十日内交清。其余诉请未予支持。判决生效后，被告人谭林华未主动交清上述赔偿款，原告廖某也未向本院申请强制执行，而是另行向本院起诉雇主承担雇员受害赔偿责任，酿成本诉讼。
另查明，苏仙区旭升铅锌矿于2005年2月6日初次取得采矿许可证，证号为（略），有效期为贰年，至2007年2月止，后经年检合格延长至2010年7月。2005年10月25日，被告张某以业主身份办理了苏仙区旭升铅锌矿个体工商户营业执照。2010年6月21日，经工商行政管理部门核准该矿名称变更为郴州市X区旭升铅锌矿，业主为被告朱某甲，经营性质某变，仍为个人独资企业。该矿分为三个工区，即旭升铅锌矿一班、二某、三班。被告朱某乙系旭升铅锌矿三班负责人，被告曹某系旭升铅锌矿三班采矿承包人，即由曹某雇请员工进行采矿，采出的原矿石由旭升铅锌矿按市场价格收购，所得的价款由曹某和雇请的员工对半分成。
根据上述查明的事实，本院认为，本案争议的焦点是雇员在从事雇佣活动中因第三人侵权受到人身损害，已向第三人主张某侵权损害赔偿责任，能否有权再向雇主主张某员受害赔偿责任。目前司法实践中颇有争议。最高人民法院在《人民法院案例选2008年第2辑（总第64辑）》刊登了《石佰平诉商丘市交通运输有限公司、南红雇员受害赔偿纠纷一案》中持肯定说。该案裁判要旨是：雇员在从事雇佣活动中因第三人侵权受到人身损害，雇员享有请求侵权第三人或雇主赔偿的权利。侵权第三人与雇主之间形成不真正连带之债。在雇员起诉请求第三人赔偿并被判决支持，因第三人下落不明，而无法得到执行的情况下，因该不真正连带之债并未消灭，雇员仍有权请求雇主赔偿。本案原告廖某在对犯罪分子谭林华提起附带民事诉讼，经本院判决部分支持，发生法律效力后，应及时某请法院强制执行。在法院采取强制执行措施不能后，再行向法院起诉雇主承担赔偿责任。而原告廖某在本诉讼中，未向法院申请执行已生效的法律判决，在不清楚第三人有无执行能力的情况下，径行起诉雇主，显然与前述指导性案例不相符。又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。所谓从事雇佣活动，该《解释》第九条第二某明确规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”本案原告廖某受到第三人的伤害，是在结某当天雇佣劳动较长时某以后娱乐之时，并非是在法律规定的“从事雇佣活动”中受到的伤害。因此，不符合向雇主主张某害赔偿的范围。至于原告诉称因旭升铅锌矿民爆物品管理不严，导致第三人谭林华轻易取得爆炸物致伤原告，被告应承担过错责任，属法律适用错误。本案原告主张某是雇员受害赔偿，应承担无过错责任。故本案原告的各项诉讼请求，均得不到法律的支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二某、第十一条第一款、第十七条第一、二某、第十八条、第十九条、第二某条、第二某一条、第二某二某、第二某三条第一款、第二某四条、第二某五条第一款、第二某六条、第二某八条之规定，判决如下：
驳回原告廖某的诉讼请求。
案件受理费x元，减免7123元，余x元由原告廖某承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审判长肖贤技
审判员李乐
人民陪审员李大华
二0一一年六月二某三日
书记员魏青
附本案适用法律条文：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质某者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误某减少的收入，包括医疗费、误某、护某、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护某、继续治疗实际发生的必要的康复费、护某、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误某损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结某病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结某实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结某确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二某条误某根据受害人的误某时某和收入状况确定。
误某时某根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误某的，误某时某可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误某按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二某一条护某根据护某人员的收入状况和护某人数、护某期限确定。
护某人员有收入的，参照误某的规定计算；护某人员没有收入或者雇佣护某的，参照当地护某从事同等级别护某的劳务报酬标准计算。护某人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护某人员人数。
护某期限应计算至受害人恢复生活自理能力时某。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护某期限，但最长不超过二某年。
受害人定残后的护某，应当根据其护某依赖程度并结某配制残疾辅助器具的情况确定护某级别。
第二某二某交通费根据受害人及其必要的陪护某员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时某、人数、次数相符合。
第二某三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护某员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二某四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二某五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二某年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二某六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。
辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。
第二某八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二某年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
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