山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2005)东民三终字第X号
上诉人(原审被告)：东营市东泰装饰工程有限责任公司。住所地：东营市东城商贸城晨光园X号。
法定代表人：王某某，经理。
委托代理人：呼士广，山东正义之光律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：王某某，男，X年X月X日出生，汉族，东营区东城鑫源五金建材批发部个体业主，住（略）。
委托代理人：宋遵义，东营市东营华海法律服务所法律工作者。
委托代理人：李大伟，东营市东营华海法律服务所法律工作者。
上诉人东营市东泰装饰工程有限责任公司(以下简称东泰公司)因买卖合同纠纷一案，不服东营区人民法院(2004)东民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东泰公司的法定代表人王某某，委托代理人呼士广，被上诉人王某某，委托代理人宋遵义、李大伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告家庭经营东营区东城鑫源五金建材批发部，2004年6月5日，张跃臣为原告出具欠条1份，金额为（略）.70元。张跃臣主张其是经被告法定代表人王某某授权而出具欠条的。
2004年1月7日，被告为王某霞出具转帐支票1张，金额为（略）元，因被告提供的密码错误支票被银行退回。原告主张王某霞为其女，被告不予认可。
原审法院认为：原告提供的东营区X镇X村的证明能够证实王某霞为原告之女，结合原告提供的营业执照及被告出具的转帐支票及证人曲某江、王某出庭所作的证言，能够形成证据锁链，足以证实原、被告之间存在买卖合同关系，且被告对原告负有债务，故对被告关于原、被告之间无债权债务关系的主张不予采信。张跃臣于本案受理并由其签收法院送达的起诉状副本及其他应诉文书后离开被告处，被告应对原告提供的张跃臣的录音资料负举证责任，因被告未提供相关证据，故对张跃臣的录音资料的真实性予以确认，该资料中关于张跃臣出具欠条系被告法定代表人的某权，与原告提供的双方债权债务关系的证据能够相互印证，足以证实张跃臣出具欠条的行为是职务行为，由此产生的法律后果应由被告承担，因此，对原告要求被告支付货款（略）.70元的主张予以支持。原告要求被告支付延期付款的利息，因双方未对还款时间进行约定，故对原告的此项主张不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定判决：一、被告东营市东泰装饰工程有限责任公司于判决生效之日起10日内支付原告王某某货款（略）.70元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2635元，原告负担123元，被告负担2512元。因原告已向法院预交，对原告预交部分，不予退还，限被告于判决生效后10日内径付原告。
上诉人东泰公司不服原审判决上诉称：一、一审判决认定原告主体错误。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第46条第二款之规定：营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。被上诉人一审中提交的证据证明原告为业主，王某霞为经营者。根据上述规定，一审原告应为被上诉人与王某霞。二、一审判决认定被告主体错误，张跃臣应为本案被告。被上诉人未提交任何证据证明张跃臣出具欠条系职务行为，被上诉人主张张跃臣的行为是职务行为，仅有口头陈述，没有证据证明。三、一审判决对证据的认定不符合法律规定，导致对事实的认定错误。录音资料是被上诉人提交的，举证责任应由被上诉人承担。一审判决让上诉人承担举证责任不符合法律规定，判令上诉人支付被上诉人货款证据不足，事实不清。请求撤销原判，发回重审或改判，诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人王某某答辩称：一、上诉人主张一审判决认定原告主体错误，系对法律认识的错误。被上诉人在一审中提供的个体工商户营业执照明确载明组成形式为家庭经营，故被上诉人既是业主也是经营者，王某霞作为被上诉人的女儿同样也是经营者，因此，不存在上诉人主张的业主与实际经营者不一致的情况。二、上诉人称一审判决认定被告错误，张跃臣应为本案的被告是在推卸责任。被上诉人在一审中提供的张跃臣的录音资料系通过合法途径取得的，是真实有效的，该证据能证实张跃臣出具欠条的行为是经上诉人的法定代表人王某某口头授权的职务行为，该录音材料与上诉人于2004年1月6日出具给被上诉人的转账支票及出庭证人的某言，形成完整的证据链，足以证实上诉人与被上诉人之间存在债权债务关系。三、上诉人称一审判决认定事实错误是站不住脚的。为核实录音资料的真实性，一审法院在审理期间，曾让上诉人通知张跃臣出庭作证，但张跃臣始终未到庭，不知是上诉人没有通知张跃臣还是不让张跃臣出庭作证，因此，上诉人应对此承担举证不利的法律后果。认为一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
二审中，被上诉人提交了东营市公安局史口派出所的证明，内容为被上诉人与王某霞系父女关系。上诉人质证认为此证据不是新证据且与本案无关。
另查明：张跃臣系上诉人的工作人员。张跃臣为被上诉人出具的欠条内容为：王某某2003年材料总欠款（略）。70元，东营市东泰装饰工程有限责任公司张跃臣，2004年6月5日。后被上诉人与他人又对与张跃臣的谈话内容进行了录音，录音的主要内容为：张跃臣系上诉人的工作人员，欠条是经理王某某让张跃臣给王某某出具的，材料款是2003年欠的，已挂帐了。2004年11月26日，一审法院在向上诉人送达应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、传票等有关法律文书时，是张跃臣在一审法院的送达回证上签的字，一审法院在该送达回证的备注一栏中注明：王某某在场，但其让张跃臣签收。上诉人主张2004年11月30日张跃臣离开了上诉人处。一审法院在庭审期间，曾告知上诉人：如对被上诉人提交的录音资料有异议，应由上诉人通知张跃臣到庭核实录音资料的真实性，时间为2005年6月13日之前，如上诉人不能通知，由上诉人承担相应的法律后果。上诉人虽主张录音资料无法辩别真伪，并表示对录音资料不予认可，但未在一审法院限定的期限内让张跃臣出庭作证并进行核实。
2004年1月6日，上诉人曾给被上诉人之女王某霞（略）元的转帐支票一张，用途为货款，但因密码错误而被银行退回。
本院认为，因被上诉人系依法在工商管理部门登记的家庭经营的个体工商户，被上诉人既是业主也是经营者，其女王某霞作为家庭成员也是经营者之一，故本院对上诉人关于本案原告应为被上诉人与王某霞的主张不予支持。上诉人于2004年1月6日开具给王某霞的（略）元转帐支票，应认定为上诉人向被上诉人履行部分付款义务的行为，虽然该支票因密码错误而被银行退回，但能够证实上诉人与被上诉人之间存在债权债务关系。张跃臣作为上诉人的工作人员，处于上诉人的管理之下，其于一审法院受理本案并在上诉人法定代表人王某某的安排下签收了一审法院送达的起诉状副本及其他应诉法律文书后离开了上诉人处，在上诉人对被上诉人提供的张跃臣的录音资料的真实性不予认可的情况下，一审法院认定应由上诉人通知张跃臣出庭作证并无不妥。上诉人在一审法院限定的时间内，既没有通知张跃臣出庭作证，又未提供相反证据反驳录音资料的真实性，故一审判决认定上诉人应承担举证不能的法律后果并无不当。从张跃臣系上诉人的工作人员，被上诉人提交的张跃臣出具的欠条，上诉人支付被上诉人的（略）元的转帐支票，张跃臣的录音资料，以及张跃臣在上诉人法定代表人王某某的授权下签收一审法院的有关法律文书等证据，能够证实上诉人与被上诉人之间存在债权债务关系，张跃臣作为上诉人的工作人员，其出具欠条的行为系职务行为。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人关于张跃臣出具欠条的行为系个人行为，张跃臣应为本案的被告，以及原审判决认定事实错误的主张，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2635元，由上诉人东泰公司承担。
本判决为终审判决。
审判长温刚
审判员巩天绪
代理审判员侯政德
二00五年九月六日
书记员柳洪祥
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