上诉人（一审被告）南阳市卫生局。
法定代表人赵某某，任局长。
委托代理人马某欣，河南雷雨律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）徐某某。
一审第三人中华医学会河南省南阳市分会。
代表人马某某，任秘书长。
委托代理人贾某某，该会工作人员。
一审第三人南阳市第二人民医院。
法定代表人丁某某，任院长。
委托代理人陈某某，该院工作人员。
委托代理人张某某，河南大为律师事务所律师。
一审被告南阳市卫生局（以下简称市卫生局）为卫生行政管理一案，不服南阳市卧龙区人民法院2009年9月26日作出的（2008）宛龙行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2009年11月30日受理后，依法组成合议庭，于2010年1月13日公开开庭审理了此案，上诉人南阳市卫生局的委托代理人马某欣、被上诉人徐某某、一审第三人中华医学会河南省南阳市分会（以下简称市医学会）的委托代理人贾某某、一审第三人南阳市第二人民医院（以下简称市二医院）的委托代理人陈某某、张某某等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
南阳市卧龙区人民法院一审查明：原告之母雷玉明于2006年8月5日因病入住市二医院内一科。当晚病情恶化，经抢救无效死亡。2007年8月初，被告收到原告关于其母在市二医院住院、抢救过程中发生医疗纠纷的投诉，要求被告处理，被告经调解未果，于2007年11月１日向市医学会出具委托书，委托进行鉴定。市医学会当日向医患双方发出通知，要求提交有关医疗事故技术鉴定的材料等。2008年2月28日市二医院向市医学会提交了陈某、病历、合法行医证明各一份。2008年3月11日市X组织医患双方抽取鉴定专家。3月20日由心血管专家1名，肾病学专家1名，结核病科专家1名及法医专家2名组成专家鉴定组，进行了鉴定会。同日市医学会作出了南阳医鉴（2008）X号医疗事故技术书，结论为“本病例不构成医疗事故”。原告认为第三人市二医院逾期提供病历且未封存，抽取专家不符合规定，对鉴定结论不服，要求被告提请市医学会重新组织医疗事故鉴定。被告内设机构医政科于2008年4月23日作出宛卫函医政〔2008〕X号答复，告知原告其申请不符合重新鉴定条件，如对鉴定结论不服应向河南省医学会申请再次鉴定。原告对该答复仍然不服，继续要求。2008年8月4日被告再次对原告进行答复，答复内容相同。原告不服向南阳市人民政府申请行政复议。南阳市人民政府于2008年9月28日作出宛政复决〔2008〕X号行政复议决定书，维持了被告的“再次答复”。原告对复议决定不服，认为被告未尽到“审核”法定职责，诉至本院。
一审法院认为，《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）第四十二条规定：“卫生行政部门经审查，对符合本条例规定作出的医疗事故技术鉴定结论，应当作为对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理以及进行医疗事故赔偿调解的依据；经审核，发现医疗事故技术鉴定不符合本条例规定的，应当要求重新鉴定。”依该条规定，被告作为卫生行政部门，对市医学会作出的医疗事故技术鉴定具有审核的法定职责。本案的争议焦点就是被告是否尽到了法定的审核职责。该《条例》第二十八条第二款规定：“当事人应自收到医学会的通知之日起10日内提交有关医疗事故技术鉴定的材料，书面陈某及答辩，…..”卫生部《医疗事故技术鉴定暂行办法》（以下简称《办法》）第十二条也有相同规定，该《办法》第十六条规定，有下列情形之一的，医学会中止组织医疗事故技术鉴定：“（一）当事人未按规定提交有关医疗事故技术鉴定材料的；……”本案中，市医学会于2007年11月1日向市二医院发出鉴定通知，至2008年2月２8日市二医院才提交相关的材料等，明显超过了规定的期限。《条例》第十六条规定：“发生医疗事故争议时，死亡病例讨论记录…….应当在医患双方在场的情况下封存和启封。…….”《办法》第二十八条规定：“专家鉴定组成员确定后，在双方当事人共同在场的情况下，由医学会对封存的病历资料启封。”本案中病历未封存，市二医院辩称因患方未申请，将责任完全归于患方缺乏法律依据，也与医疗机构具有专业优势的身份不符。从以上规定可以看出，市X组织医疗事故鉴定过程中，未完全按照上述程序规定进行，被告也未对存在的程序问题进行审核，就作出“答复”。从专家组成看，难以确认主要学科，专家鉴定组成员不符合“主要学科专业的专家不得少于专家鉴定组成员的二分之一”的规定，原告所诉理由成立。原告第（1）、（2）项诉讼请求实质上为一项请求，本院予以支持。其第（3）项诉讼请求于法无据，本院不予支持。其第（4）项诉讼请求也是人民法院依职权判决事项，予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项和《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：一、被告在60日内履行审核法定职责，由被告要求市医学会重新鉴定；二、驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费50元由被告负担。
南阳市卫生局不服一审判决提起上诉。主要理由：1、上诉人已经对医学会的鉴定结论进行了审核，上诉人给被上诉人的两个书面答复已经对此作了明确的说明；2、一审判决认定南阳医学会的医疗事故鉴定不符合《医疗事故处理条例》规定的理由不能成立，一是医疗机构迟延提供相关资料并不必然导致医疗事故技术鉴定不能进行；二是病历是否封存不是事故鉴定应当中止或不能进行鉴定的法定情形；三是南阳医学会抽取的专家符合规定，有书面证据在卷佐证，因此，一审判决认定事实和判决结果明显错误，请二审法院依法公正裁判。
徐某某辩称：1、上诉人称自己已经对南阳市医学会的鉴定进行了审核，但审核并不能代表上诉人正确的履行职责，应按条例规定，及时发现医学会在鉴定过程中的违规行为，并按规定做出书面审核意见和处理决定，而上诉人的审核只是履行职责一部分，关键是要对条例明文禁止的违规问题没有按条例规定做出处理意见；2、上诉称一审判决认定医学会的医疗事故鉴定不符合《条例》规定的理由不能成立的说法无法律法规根据。3、上诉人主张病历是否封存不是事故鉴定应当中止或不能进行鉴定的法定情形，并把责任推给医患双方没有法规依据。4、南阳市医学会在鉴定组专家的抽取上违反《条例》规定。
市医学会述称：1、南阳市医学会未进行鉴定中止无过错；2、一审法院一审使用重新鉴定法条不准确；3、一审法院判定医学会违反鉴定程序无法律依据；4、一审法院判定医学会抽取专家类别不符合规定，无客观依据；5、一审法院违背行政诉讼、司法审查原则。
南阳市第二人民医院述称：1、我院在鉴定的程序中完全符合法律的规定，由于收发室的登记薄没有注明具体收到通知时间，因此我院认为并不是逾期送交材料；2、在封存病历的问题上，当时患方未提出任何异议，是事隔多日后患者亲属提出来的；3、患方对首次医疗事故鉴定不服，可依《条例》向卫生行政部门提出再次鉴定申请，而患方为何不申请省医学会再次鉴定呢总之，我院认为卫生局已履行审核程序，同时对医学会的鉴定程序合法有效，请二审人民法院依法公断，切实维护第二人民医院的合法权益。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”的规定，本案被诉的具体行政行为是南阳市卫生局于2008年8月4日作出《关于对徐某某同志提出“关于提请市医学会重新组织医疗事故鉴定的请求”的再次答复》的行为。上诉人南阳市卫生局在接到被上诉人徐某某要求重新组织医疗事故鉴定的请求后，依法进行调查，审核了市医学会的医疗事故鉴定行为，认定被上诉人所提出的问题不符合重新鉴定条件，并将调查审核结果书面告知了被上诉人（宛卫医政〔2008〕X号），同时也指出了如对市医学会医疗鉴定结论不服，应向河南省医学会申请再次鉴定。从这一具体行政行为的过程来看，并不存在程序和实体的违法之处，市卫生局受理被上诉人徐某某的申请，启动了调查审核程序，出具了结记意见并书面告知了被上诉人。被上诉人徐某某在一审起诉状和二审答辩状中所陈某的内容绝大部分是针对市医学会所作的医疗事故鉴定行为，市医学会所作的医疗事故鉴定是一种社会专业组织利用自身的专业技术优势，对特定领域或行业的纠纷进行调查并出具专业意见的行为，这个过程并非是行政管理行为，不属于具体行政行为，亦非本案的审理对象。被上诉人徐某某对市医学会作出的医疗事故鉴定不服，可以向市卫生局反映或向河南省医学会申请重新鉴定，市卫生局在接到被上诉人徐某某的申请后，已经履行了法定审核职责，至于最终的结记并是否采纳被上诉人徐某某的陈某，这属于行政机关自由裁量的范畴，人民法院不能代替或干预行政机关对专属于行政机关职权范围内的事项作出审查处理，一审法院在审理时部分超出了行政诉讼司法审查范围，应予纠正，上诉人南阳市卫生局的上诉理由成立，本院予以支持。故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销南阳市卧龙区人民法院2009年9月26日作出的（2008）宛龙行初字第X号行政判决；
二、驳回被上诉人徐某某的诉讼请求。
一、二审诉讼费100元，由徐某某负担。
本判决为终审判决。
审判长张志谦
审判员周春合
审判员尹乐敬
二0一0年二月二十八日
书记员马某伟
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