上诉人（原审被告、反诉原告）南阳港X装饰工程有限责任公司。
法定代表有程XX，系该公司董某长。
委托代理人谢玉欣，河南鼎新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）董某某，男，1968年7月出生。
委托代理人华成先，河南华都律师事务所律师。
上诉人南阳港X装饰工程有限责任公司（以下简称南阳港X装饰公司）与被上诉人董某某为承揽合同纠纷一案，董某某于2009年8月5日向河南省南阳市卧龙区人民法院提起诉讼，请求判令，被告付清拖欠的服装款x元，并支付违约金511.8元，诉讼费用由被告承担。诉讼中，南阳港X装饰公司提出反诉，请求解除双方的定作合同，被告退还原告服装并由原告退还5000元定金，反诉费由原告负担。卧龙区人民法院于2009年9月2日作出（2009）宛龙梅民初字第X号民事判决。南阳港X装饰公司不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人南阳港X装饰公司的委托代理人谢玉欣，被上诉人董某某的委托代理人华成先到庭参加了诉讼，本案现己审理终结。
原审查明，董某某从事服装加工业务，南阳港X装饰公司为了给其公司员工订做服装，于2009年4月16日双方签订了《订货协议》，约定由董某某为南阳港X装饰公司加工服装90套。其中男装47套，每套180元；女装47套，每套200元。并预付了5000元定金，约定于2009年4月23日交货。协议并约定若一方违约，应承担每套3%的违约金及其他事项。合同签订后董某某将定单交由上海厂家制作。董某某按时交货时，发现约20套服装不合身，即将不合格的服装返厂重新制作后交给了南阳港X装饰公司，由南阳港X装饰公司的工作人员于2009年6月25日向董某某出具了收到服装91套（多给了一套女装）的收据。后董某某以南阳港X装饰公司未付款为由提出反诉，要求解除合同。
原审法院认为，董某某、南阳港X装饰公司所签的《订货协议》为有效合同，均应按照合同约定履行各自的义务。现董某某已将南阳港X装饰公司所订做的服装交付给了南阳港X装饰公司，虽然第一次有部分不合格，但已采取了补救措施，南阳港X装饰公司也收到了所订做的服装，属已验收交付，董某某已对合同的义务履行完毕。被告未及时付款，显属不当，扣除南阳港X装饰公司已交付的5000元，下余货款应支付给董某某。现董某某要求南阳港X装饰公司支付的理由依法成立，本院予以支持；关于董某某所要求的违约金，因董某某第一次交付时未完全合格也存在有一定的违约责任，故对其该项请求本院依法不予支持。关于南阳港X装饰公司所辩称的董某某所制作的服装有质量问题及工艺低等理由，因双方在签订合同时，并未强调这些服装必须由董某某制作，因此并不能认定董某某违背《合同法》的相关规定，南阳港X装饰公司的反诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十三条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，判决如下：一、自本判决生效后十日内，由被告南阳港X装饰公司支付原告董某某服装款x元。逾期不付，则双倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告（原诉被告）董某某要求违约金的诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）南阳港X装饰公司的反诉请求。案件受理费115元，反诉费50元，由被告南阳港X装饰公司承担。
南阳港X装饰公司不服，向本院提起上诉，其上诉理由为，一、原审认定事实错误。定做的服装是针对公司每个员工量身定做的，系特定物。公司收到服装并出具收据，并不能代表已经验收，只能待每个员工试穿后，才能确定是否符合合同的要求和定做的目的，因此决不能收到服装就视为已经交付并视为标的物符合合同要求。原审对此认定错误。二、原审适用法律错误。被上诉人违反约定，未经上诉人同意擅自将承揽定做任务交由第三方完成，导致服装质量出现问题，原审判决适用法律错误，判决结果严重损害了上诉人合法权益。综上，请求二审法院查明事实，撤销原判，支持上诉人的上诉请求。
董某某答辩称，被上诉人的义务已履行完毕，上诉人已收到服装，且已分给员工，属验收合格交付，上诉人员工流动性大，原服装不符合新员工的要求，被上诉人已重作又交付。原审判决正确。
根据双方的诉辩意见，本庭归纳本案的争议焦点为：被上诉人董某某是否存在违约行为，是否应当承担违约责任。
二审中，上诉人南阳港X装饰公司申请证人李阳、黄某丽出庭作证，证明服装不合格。
对上述证人证言，被上诉人董某某的质证意见为，不属于新证据，证人是公司的员工，与上诉方有利害关系，不能作为证据使用。
对此证据，本院的认证意见为，上述证据符合事实，本院予以采信。
二审除一审查明的事实外，另查明，2009年6月25日，南阳港X装饰公司的工作人员收到91套服装后，向董某某出具了的收据，后南阳港X装饰公司的工作人员试穿服装后，有11位女工书面对服装的尺寸及工艺提出异议，经董某某修改，南阳港X装饰公司的员工试穿后，仍不合格。该11套女员工服装价值为2200元。
本院认为，关于上诉人南阳港X装饰公司上诉称，被上诉人董某某违反约定，未经上诉人同意擅自将承揽定做任务交由第三方完成，导致服装质量出现问题的上诉理由，经本院审查，在庭审中，被上诉人陈述，被上诉人将设计交给上海方来完成经过上诉人同意，对此事实，上诉人南阳港X装饰公司未提交证据予以反驳，故对此上诉理由不予支持。关于服装质量的上诉理由，被上诉人董某某按照合同的约定，将服装交给上诉人南阳港X装饰公司后，上诉人南阳港X装饰公司对其中的11套服装提出异议，经重作后，该11套服装仍不合格，现被上诉人请求支付该11套服装的服装款不应支持。综上所述，原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，经合议庭评议依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、《中华人民共和国合同法》第一百一十一条之规定，判决如下：
一、撤销卧龙区人民法院（2009）宛龙梅民初字第X号民事判决。
二、自本判决生效后十日内，由上诉人南阳港X装饰公司支付被上诉人董某某服装款9860元。
三、驳回被上诉人董某某要求违约金的诉讼请求。
四、驳回上诉人南阳港X装饰公司的反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费115元，反诉费50元，二审案件受理费165元，共计330元，由上诉人南阳港X装饰公司负担230元，被上诉人董某某负担100元。
本判决为终审判决。
审判长屈云华
审判员张君
审判员刘洪海
二0一0年二月五日
书记员薛松松
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