上诉人（原审原告）张某甲，男，X年X月X日生。
委托代理人张某乙，男，X年X月X日出生。
委托代理人刘某某，男，X年X月X日出生。
上诉人（原审被告）王某某，男，X年X月X日生。
委托代理人徐某某，男，X年X月X日出生。
被上诉人（原审被告）赵某某，男，X年X月X日生。
上诉人张某甲与被上诉人王某某、赵某某人身损害赔偿纠纷一案，张某甲与王某某均不服鲁山县人民法院(2009)鲁民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，原告张某甲与被告赵某某系同村邻居，被告王某某经营一渔场，张某甲由赵某某介绍，王某某雇佣赵某某、张某甲等人为其建造厂房。2008年9月30日，张某甲在王某某渔场搬运木板时被木板绊倒受伤，张某甲当即被工友张某丙扶至一旁休息，次日，由张某丙骑摩托车将张某甲带往鲁山县五里堡心脑血管疾病医院进行医学检查，X线检查报告单显示，左股骨颈骨质连续欠佳，骨折需进一步检查。2008年11月8日到鲁山县爱心医院接受检查后，X线检查报告单显示，左股骨颈可见骨折征象，建议前片对比或进一步检查。2008年11月15日，张某甲到鲁山县人民医院检查后，影像摄片报告显示，左股骨颈变短，沈通氏线消失，远折端向上略显移位，印象为左股骨颈骨折。张某甲于2008年11月18日到鲁山到人民医院住院治疗至12月10日，该院出具的诊断书显示，患者左髋部外伤左下肢活动障碍，一月余入院，X光显示左股骨颈骨折，需手术治疗。后张某甲委托平顶山永正法医鉴定所为其进行伤残鉴定，该所于2009年1月16日作出(2009)临鉴字第X号鉴定书，张某甲伤残程度为六级。张某甲受到损害事实发生后，要求王某某支付医疗费用，王某某不允，引起原告张某甲诉讼。另认定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，原告张某甲花去医疗费用602.76元(相关医疗费票据显示)；误工费2354元(相近行业平均工资22元x107天)；护理费462元(相近行业平均工资22元x2l天)；住院伙食补助费210元(10元x21天)；营养费210元(10元x21天)，残疾赔偿金x元(x元x%)；上述医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金合计x.76元。
原审法院认为，被告王某某雇佣原告张某甲为其提供劳务，原告张某甲在从事雇佣活动中受到人身损害的事实，有证人智某某、张某丙证言，鲁山县人民医院影像摄像片报告单、诊断证明书、法医学鉴定书、医疗收费票据，原告张某甲陈述及相关书证予以证明，足以认定。被告王某某作为原告张某甲的雇主，应当对张某甲各项损失承担赔偿责任，对于原告请求的医疗费x.6元中本院认定的602.76元外的x.84元，因原告未提供相关证据予以证明，本院不予支持。对其请求的精神抚慰金x元，因其已请求残疾赔偿金，对于该x元，本院不予支持，本案中，原告张某甲遭受人身损害的时间2008年9月30日，当日张某甲已感到行动困难，次日经拍片已显示有骨折可能，原告应当预见到不及时治疗的后果，而原告直到2008年11月15日才到鲁山县人民医院住院治疗；因张某甲受伤后没有及时去医院治疗，致使其所受损害的后果扩大，故原告对其扩大的损害后果亦应承担一定的责任。综合本案的事实和证据，被告王某某承担原告张某甲各项x%为宜，下x%的责任由原告张某甲自行承担，对于被告王某某辩解原告张某甲的损失与其无关的理由，因其已认可原告系其雇员，且存在受雇期间受到损害的事实，故对此辩解理由本院不予采信。被告赵某某仅是原告张某甲与被告王某某建立雇佣关系的中间人，而不是张某甲的雇主，因此被告赵某某不应承担赔偿原告张某甲各项损失的责任，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告王某某于本判决生效后五日内赔偿原告张某甲x.38元(总额x.x%%)。二、驳回原告张某甲其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1700元，由原告张某甲、被告王某某各承担850元。
原审宣判后，张某甲不服，向本院提起上诉及对王某某的上诉进行了答辩。其上诉请求是：1、依法判令王某某赔偿我损失x.76元；2、对我二次手术及后期治疗的权利应予明确；3、请求依法判令被上诉人赔偿精神抚慰金；4、一审、二审诉讼费由王某某负担。事实与理由是：一、一审判决上诉人承x'%的责任错误。我与王某某系雇员人身损害赔偿纠纷，雇员人身损害的基本归责原则为无过错责任原则，即只要不能证明雇员所受损害系故意行为，就应有雇主承担赔偿责任。我的受伤过程法院已查明，显然应由王某某赔偿我的各项损失，而一审法院却以我受伤后没有及时治疗为由，让我承x%责任，我受伤后由于家庭条件困难，无力支付医疗费，找王某某及赵某某，他们却不管不问，无奈只有在家用药治疗。按照现在医疗机构状况，不交医疗费，医院是不会给予治疗的，王某某有义务给上诉人治疗伤情，却不予治疗，责任显然应由王某某承担；二、一审判决驳回上诉人二次手术及后期治疗费的诉权是错误的。根据鲁山县人民医院给上诉人出具的缴费单，让我缴x元手术费，这些费用是必然发生的费用，显然应该予以支持。如果不予支持，可待实际发生后由我另行起诉，而原审法院却予以驳回是错误的。综上依法提出上诉，请求予以改判。上诉人王某某的上诉理由不能成立，应予驳回。
上诉人王某某上诉及对张某甲的上诉答辩称：一、原判认定主体错误。上诉人王某某与被上诉人张某甲不具有雇佣关系。我将建筑工程承包给赵某某，当时同赵某某商定，我负责工人吃、住，并按工程量同赵某某结算工钱，赵某某对自己的工人进行计工和安排具体工作，并对工人发放工资，为此，赵某某根据工程量的大小自行组织人员进行施工。张某甲也明确表示当时绊倒是由赵某某安排的工作，而不是王某某安排的。原审法院却将雇佣关系认定为王某某与张某甲形成了雇佣关系，这是错误的，真正的雇佣关系是赵某某与张某甲之间形成的雇佣关系。二、原审程序违法。张某甲的伤情鉴定并不是在诉讼过程中进行的，也没有医疗终结的证明，医疗既没有终结，又怎么能单独进行司法鉴定。其次应由双方当事人共同选定鉴定或由人民法院指定鉴定机构，张某甲自己单独作的一份司法鉴定被当作了证据，这是违反法定程序的表现。三、张某甲伤情系自己本身和医疗迟延造成的，与王某某没有必然联系。事实是张某甲于2008年9月30日在赵某某承包的建筑工地干活。赵某某安排张某甲清理地面上的木板，张某甲不慎绊倒，这是自己的过失，而不是旁人的过失。当日在工地休息一天。10月1日由在一起干活的张某丙骑摩托车将其带到鲁山城东五里堡心脑血管医院拍片检查显示：左股骨颈臂质连续欠佳，骨折并没有及时进行检查，张某甲当时并没有骨折。事隔近40天后的11月8日被上诉人张某甲在鲁山县爱心医院拍片检查显示：左股骨颈可见骨折征象。11月15日被上诉人张某甲在鲁山县人民医院拍片显示：左股骨颈变短，沈通氏线消失，远折端向上略显移位，印象为左股骨颈骨折，并建议尽快入院，否则后果严重。根据张某甲向法庭提供的首次拍片检查“左股骨颈骨质连续欠佳”到事隔近40天后的拍片检查“左股骨颈可见骨折征象”，其骨折的形成与绊倒没有直接关系。如果张某甲在工地绊倒致使左股骨颈骨折，不可能还能在绊倒后第二天坐二三十里的摩托车回家。在首次拍片检查报告单上也没有显示张某甲骨折。为此，张某甲的骨折是10月1日回家后自己本身造成的，与王某某没有关系。张某甲于11月8日拍片显示“左股骨颈可见骨折征象”后一再的医疗迟延，直接导致伤情严重化，这也是自己本身所造成的结果。为此，原审法院依据11月15日鲁山县人民医院拍片报告单，认定张某甲的伤是王某某渔场所致及判令上诉人王某某承担各项损失的证据不足。请求中级人民法院对该判决依法予以改判或予以发回重审。
被上诉人赵某某答辩称：我并不是施工组织人员，我与其他施工人员一样干活拿钱，一分钱没有多拿，都是受雇于王某某。所以我不应该承担责任。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的基本事实相一致。另外本院在审理过程中，在对张某甲的询问中，张某甲表示现在只依照现实身体状态主张权利，以后如若发生医疗费用及其他相关费用将与王某某等无关，不再向本案其他当事人主张权利。
本院认为，上诉人王某某雇佣上诉人张某甲为其提供劳务，张某甲在从事雇佣活动中受到人身损害，王某某作为雇主，原判确认其应当对张某甲的损失承担赔偿责任，于法有据，本院予以确认。在赔偿比例的确定上，因张某甲受伤后没有及时去医院治疗，致使其所受损害的后果扩大，故原判确认王某某和张某甲各承担50%的责任比较适当，本院亦于确认。但在张某甲主张的精神抚慰金方面，原审法院以已支持残疾赔偿金而否认精神抚慰金的支持，违反法律规定，应予纠正。综合本案所涉具体案情，本院酌定王某某应支付张某甲精神抚慰金3000元。王某某上诉主张原判认定主体错误及自己不应承担赔偿责任，没有充分有效的证据予以证明，本院对其主张不予支持。张某甲上诉主张的二次手术治疗费方面，由于张某甲已对此权利明确表示放弃，故本院在认定张某甲的伤残等级及伤残赔偿金的同时，对张某甲上诉主张的以后发生的手术费用等不予支持。综上所述，原审判决认定基本事实清楚，部分适用法律不当，处理结果亦有不当之处。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持鲁山县人民法院(2009)鲁民初字第X号民事判决第二项，即：“二、驳回原告张某甲其他诉讼请求。”
二、变更鲁山县人民法院(2009)鲁民初字第X号民事判决第一项即：“一、被告王某某于本判决生效后五日内赔偿原告张某甲x.38元(总额x.x%%)。”为：王某某于本判决生效后五日内赔偿张某甲医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金x.38元(总额x.x$x%)和精神抚慰金3000元，总计x.38元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1700元，由张某甲、王某某各负担850元；二审案件受理费3400元，由张某甲与王某某各负担1700元。
本判决为终审判决。
审判长张大民
代理审判员吴延峰
代理审判员韦艳歌
二○一○年一月二十二日
书记员过伟峰
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